Romani bis, altrettanti problemi interpretativi

Il decreto Romani che recepisce la direttiva 2007/65 CE in materia di audiovisivi è stato approvato dal Consiglio dei Ministri in questi giorni. Lo schema di decreto legislativo era stato accompagnato da numerose perplessità ed è stato, ora, modificato. In modo particolare, per quanto riguarda la disciplina degli audiovisivi sul web, le novità sostanziali snelliscono la procedura di autorizzazione (che si risolve in una mera dichiarazione di inizio attività). Si escludono, inoltre, dalla definizione di media audiovisivi i contenuti generati da «utenti privati nell’ambito di comunità di interesse». Non sembra, invece, esserci la chiarezza auspicata in merito alle categorie di soggetti che dovranno rispondere agli obblighi previsti dalla nuova normativa, in modo particolare per il mancato raccordo con la disciplina in materia di commercio elettronico. La disciplina, comunque, deve ancora essere completata sul piano regolamentare dall’Agcom e il giudice eventualmente chiamato ad applicarla dovrà comunque interpretarla secondo i principi del diritto comunitario. Cerchiamo di capire quali possono essere, quindi, le aspettative per la nuova regolamentazione per gli audiovisivi in campo internet.

Conflitto con la direttiva

Il raccordo con la direttiva in materia di commercio elettronico (recepita in Italia con il decreto legislativo 70/03 è cruciale poiché la direttiva audiovisivi si propone di regolamentare anche i contenuti veicolati tramite web. Per questa ragione quest’ultima stabilisce espressamente regole di conflitto che dovrebbero essere osservate dagli stati in sede di recezione e che vale la pena menzionare. Le regole sono espresse dai consideranda 8, 23 e 35. Il considerando 8 stabilisce una prevalenza delle disposizioni della direttiva audiovisivi su quelle della direttiva sul commercio elettronico, a meno che la prima non faccia espressamente salve disposizioni della seconda. Ciò avviene con il considerando 23 che in materia di responsabilità editoriale stabilisce che devono preservarsi le deroghe di responsabilità della direttiva sul commercio elettronico, con conseguente esclusione della responsabilità del fornitore dei servizi della società dell’informazione per i contenuti veicolati dagli utenti dei suoi servizi.

Il considerando 35, ancora, stabilisce che le restrizioni alla libera fornitura dei servizi a richiesta (che secondo la direttiva sono tutti i servizi non lineari, on demand) dovrebbero essere possibili solo conformemente a condizioni e procedure che riprendano quelle già stabilite dall’articolo 3, paragrafi 4, 5 e 6, della direttiva 2000/31/CE. La disciplina cui si riferisce il considerando in esame riguarda la possibilità di limitare la circolazione dei servizi della società dell’informazione e individua motivi quale la prevenzione dei reati, la lesione della dignità umana, la difesa nazionale, la difesa dei consumatori purché la misura sia necessaria, giustificata da un pregiudizio, proporzionata. Limitazioni per motivi diverse possono essere adottate solo col parere favorevole della Commissione.

La direttiva sul commercio elettronico al fine di tutelare la libera circolazione dei servizi e la libertà di stabilimento stabilisce, ancora, l’assenza di autorizzazioni preventive o altri requisiti a effetto equivalente, disposizione ripresa dal considerando 15 della direttiva audiovisivi che stabilisce che «nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe obbligare o incoraggiare gli Stati membri a imporre nuovi sistemi di concessione di licenze o di autorizzazioni amministrative per alcun tipo di servizi di media audiovisivi». Il decreto, nonostante tutti questi puntuali richiami, cita la direttiva sul commercio elettronico solo per definire il «fornitore di servizi interattivi associati» individuandolo in chi «fornisce servizi della società dell’informazione ai sensi dall’articolo 2 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n . 70». Tale decreto, lo ricordiamo, è quello che in Italia ha recepito la direttiva sul commercio elettronico, e non è richiamato nel decreto ad altri fini. Quello che sarà necessario capire, quindi, è il tipo di responsabilità a cui potrebbe andare incontro il fornitore di servizi della società dell’informazione che fornisce hosting video (o affitta server streaming, ad esempio) e se e in quali modi, alla luce del decreto Romani, la può condividere o attribuire ai propri utenti.

Responsabilità editoriale, a chi spetta?

L’analisi del concetto di responsabilità editoriale espresso dal decreto può, quindi, aiutare a sbrogliare la matassa. Nelle definizioni dell’articolo 4 del decreto la responsabilità editoriale è l’esercizio di un controllo effettivo sia sulla selezione dei programmi, sia sulla loro organizzazione in un  catalogo, nel caso dei servizi di media audiovisivi a richiesta. In materia di responsabilità editoriale, la direttiva si occupa di prevedere un’ipotesi particolare. Il considerando 19, infatti, stabilisce che: «Ai fini della presente direttiva, la definizione di fornitore di servizi di media dovrebbe escludere le persone fisiche o giuridiche che si occupano solo della trasmissione di programmi per i quali la responsabilità editoriale incombe a terzi».

Nel decreto il disposto del considerando è effettivamente recepito stabilendo che sono escluse dalla definizione di «fornitore di servizi» le persone «fisiche o giuridiche che si occupano unicamente della trasmissione di programmi per i quali la responsabilità editoriale incombe a terzi». A chi spetta, quindi, nel caso di un fornitore di hosting come YouTube o di una offerta di server streaming che permette a terzi di diffondere contenuti audiovisivi, la qualifica di fornitore di servizi?  L’attività ermeneutica è ardua e si richiede che debba escludersi dall’applicazione della direttiva il fornitore di servizi che non fa altro che trasmettere programmi. Basta questo? Non ancora.

Se la cui comunità di interesse è il mondo

Sappiamo che i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell’ambito di comunità di interesse non rientrano nella disciplina. Rimane il legittimo dubbio se la diffusione nel web ad un pubblico indiscriminato (come accade immettendo video su YouTube e Vimeo ad esempio) possa essere ritenuta rientrante nell’ipotesi di comunità di interesse o meno. Rimane, ancora, il dubbio, di come interpretare la selezione dei programmi e l’organizzazione in catalogo individuata dall’art. 4 richiamato. L’indicizzazione dei contenuti è una selezione? I video del giorno o i video più popolari sono una selezione? E l’organizzazione può essere la visualizzazione, ad esempio, in una playlist di video? O il criterio tematico? E, ancora, cos’è un catalogo? I video più guardati nella settimana, i video preferiti dai tuoi contatti, i video più popolari nella tua nazione, ancora, sono cataloghi oppure no?

La conseguenza di una risposta affermativa o negativa a tutte queste domande potrebbe, nella peggiore delle ipotesi, comportare l’esclusione o l’inclusione tra i soggetti cui la disciplina del decreto si riferisce, con un eventuale coinvolgimento di utenti o di fornitori di hosting o streaming che eseguano una qualsiasi attività di organizzazione dei contenuti. Se il contenuto caricato da un utente su una piattaforma come YouTube, quindi, è diffuso su internet, la responsabilità dell’utente dipenderà dalla possibilità o meno di limitare la circolazione del video a una comunità di interesse. Al tempo stesso, la responsabilità del gestore della piattaforma può dipendere da attività semplici come l’indicizzazione dei contenuti, la loro organizzazione in qualsiasi forma. Un’ardua sentenza, insomma, aspetta i posteri.