Delitti in cerca d’autore

Pirateria o non pirateria? Su questo dilemma in punta di pratiche e di diritto si è molto discusso recentemente, a seguito della sentenza del 9 gennaio 2007, n. 149 della terza sezione penale della Corte di Cassazione. Sentenza che probabilmente sarà ricordata più che per i contenuti, per l’erronea interpretazione data a caldo sulla decisione degli ermellini di via Cavour. La notizia dell’assoluzione da più capi di imputazione riguardanti atti di “pirateria”, infatti, è stata salutata da più parti come lo sdoganamento di un’attività che nel personale e intimo convincimento di una buona parte degli utenti della Rete è priva di concreta offensività giuridica e dovrebbe essere lecita: lo scambio di file coperti da diritto d’autore in Rete. Al tempo stesso, sempre sull’onda lunga di tale misunderstanding, si sono levate voci di protesta, atte a rimproverare il disposto della sentenza.

I sogni muoiono all’alba

In poco tempo l’equivoco è stato però risolto e chiarito. Si vedano a tal proposito l’intervento di Paolo De Andreis su Punto Informatico (volto anche a rettificare l’ambiguità del titolo di un precedente articolo) e quello di Daniele Minotti, al quale va anche il merito di avere segnalato il testo integrale della sentenza molto prima del cortocircuito mediatico. Non solo. Ci sono stati anche gli interventi di Enzo Mazza della FIMI, di Anna Masera su La Stampa e di altri commentatori che hanno sottolineato come da più parti sia stata data una valenza fuorviante alla pronuncia della Suprema Corte. Quello che tutti sappiamo adesso è che: a) non è vero, come hanno titolato i quotidiani, che scaricare è un comportamento lecito; b) non è vero che possiamo liberamente condividere file protetti da diritto d’autore; c) l’Ftp è un’altra cosa rispetto al peer to peer; d) la sentenza della Cassazione si riferisce a una versione della legge sul diritto d’autore non più in vigore; e) gli imputati sono stati assolti in base a regole che non si applicano più.

Eppure il misunderstanding delle prime ore è comunque un segnale degno di nota, sintomatico di un bisogno diffuso circa la necessità di “aggiornare” in qualche modo le regolamentazioni in materia di circolazione di materiali in Internet. È opportuno allora provare a ricostruire l’origine del caso ed evidenziare i (pochi) punti interessanti che sono emersi.

I pirati assolti: i fatti

In breve i fatti, ormai noti. Nel 1998 tre studenti del Politecnico di Torino installano, all’interno dello spazio concesso dall’Università alla associazione studentesca della quale erano membri, una cartella Ftp con dentro programmi, videogiochi e video. Il sistema funzionava così: i file caricati potevano essere scaricati solo da utenti dotati di username e password – utenti che, immettendo a loro volta materiale in condivisione, acquisivano “crediti” e, quindi, possibilità di download. A un certo punto il responsabile della rete dell’università nota un innalzamento del traffico sul server, si insospettisce e segnala la cosa alle forze dell’ordine. Nel 1999 i ragazzi vengono scoperti e rinviati a giudizio. I consulenti dell’accusa stimano il valore del materiale caricato intorno ai 30-35 milioni di lire, sottolineando come alcune opere messe in condivisione non fossero ancora entrate in commercio nel mercato italiano.

Lucro, profitto e scopo commerciale

È interessante sottolineare come già nella sentenza di primo grado (emanata nel 2002) si possa leggere che «non vi sono state vendite aventi ad oggetto i beni indicati in rubrica, nessun passaggio di denaro, in corrispettivo della copiatura dei file prelevati dal server, è stato provato si sia verificato (né è stato loro contestato)». L’attività accertata posta in essere dagli studenti è stata solo lo scambio; ed è su tale attività che si è cercata la responsabilità degli imputati.

La legge sul diritto d’autore a cui fa riferimento già la sentenza di primo grado citata differisce dal testo attualmente in vigore quanto alla soglia di punibilità per i reati commessi in violazione dei diritti d’autore (tra le altre cose, ovviamente). Il tribunale torinese del primo grado applica però la legge vigente al momento in cui il reato era stato commesso (1998), perché più favorevole agli imputati, ed è sulla stessa legge che si pronuncia anche la Cassazione. L’art. 13 della novella del 2000, infatti, innalza la soglia della punibilità per il reato di duplicazione abusiva dei programmi per elaboratore al fine di “profitto”; mentre la versione precedente, oltre ad avere pene edittali più basse, richiedeva il dolo specifico del fine di “lucro” nonché la dimostrazione dello “scopo commerciale”per la detenzione di tali programmi. Dal fine di “lucro” a quello di “profitto”, il salto è significativo: e i due termini non sono certo sinonimi. Il concetto di profitto, è infatti comprensivo del lucro, ed è collegato al conseguimento di una utilità patrimoniale o non patrimoniale (comprensiva del risparmio), e ingiusta, ovvero non garantita dall’ordinamento. Il lucro comprende invece i soli aspetti patrimoniali ed esclude il risparmio (incremento o mancato decremento patrimoniale).
Tornando agli imputati, lo scambio generato dal traffico non è stato di denaro, è stato di file. In tale attività il tribunale ha ravvisato l’imprenditorialità (in quanto vi era un’organizzazione di persone e mezzi) e, quindi, la detenzione a scopo commerciale (in quanto finalizzata alla produzione di servizi ed allo scambio di beni, alcuni di ingente valore economico). In primo grado abbiamo quindi una condanna, in Cassazione un’assoluzione. La Cassazione assolve gli studenti di Torino ritenendo che avevano solo “gestito” il server ftp, e che erano stati gli utenti, semmai, a ricevere un profitto. Agli imputati, dalla gestione del server non era derivato alcun guadagno economico tale da configurare il lucro, richiesto dalla precedente legge per la punibilità.

Nella sentenza di primo grado si rinviene, però, la contestazione di un capo di imputazione interessante, ovvero il reato di ricettazione per il caso dello scambio di file, dai quali però gli imputati vengono assolti. È su questo punto che ci soffermeremo, dove la Cassazione ha taciuto e sarebbe, invece, stato utile un intervento.

Ricettazione di file in formato digitale

Quanto al reato di ricettazione, le cose si fanno interessanti. La pubblica accusa, infatti, raccogliendo una tendenza molto in voga già all’epoca dei fatti, contesta agli studenti la ricettazione del materiale informatico presente sul server, e cioè il possesso di materiale di provenienza illecita. La ricettazione, prevista dall’art. 648 c.p., si occupa di sanzionare il possesso di denaro o di beni materialiderivanti da un precedente reato. Il delitto si può configurare sia se l’agente acquista, riceve od occulta tali oggetti, sia se fa sì che altri li acquisti, riceva, occulti. Il dolo richiesto è specifico e consiste nel profitto, procurato a sé o ad altri. Il rapporto tra la ricettazione e i reati di diritto d’autore, specie quando l’oggetto materiale è esclusivamente in formato digitale è assolutamente problematico.

Innanzitutto, bisogna specificare che l’articolo 648 stesso esclude che si abbia ricettazione quando una stessa persona si sia procurata illecitamente dei beni e poi li detenga, riceva, acquisti. Per fare un esempio, se Tizio ruba un libro raro fuori commercio e Caio lo compra sapendo che è rubato, Tizio è colpevole di furto e Caio di ricettazione. Se Tizio però ruba il libro raro e lo tiene per sé, è colpevole del solo furto, ancorché tiene presso sé un bene proveniente da un reato. Mutatis mutandis, se al posto del libro raro mettiamo un file, come nel caso degli studenti di Torino, ne scaturiscono due diverse ipotesi:

a) Tizio duplica un programma software, e lo mette sull’Ftp che gestisce per scaricarselo quando gli pare;

b) Tizio duplica un programma software, e lo mette sul suo Ftp, Caio lo scarica da quell’Ftp;

c) Tizio duplica un programma software, e lo mette su una cartella condivisa da un programma di file sharing, Caio lo scarica, da quella cartella.

Duplicazione ma non ricettazione a Torino

Il primo caso è quello che si è verificato a Torino. E infatti in primo grado l’accusa di ricettazione è caduta e non è stata ripresa dalla Cassazione. Perché, spiega la sentenza, ricevere e duplicare un file sono due azioni contigue, «senza soluzione di continuità, né scarto temporale». La duplicazione è il reato presupposto alla ricezione, che integrerebbe la condotta rilevante per la ricettazione. Però, poiché lo stesso soggetto ha effettuato il reato di duplicazione e di ricezione, la ricettazione deve ritenersi esclusa. In altre parole, nel caso di Torino, i tre ragazzi possono essere imputati di aver duplicato un oggetto protetto da diritto d’autore, non di ricettazione di quello stesso oggetto.

Consideriamo la posizione da un altro punto di vista, esemplificato nel secondo caso: Caio scarica un programma software da un Ftp che non è riferibile alla casa produttrice o al programmatore. Se ci sono elementi tali da fare presumere che il programma messo in condivisione sia proveniente da un illecito (duplicazione non autorizzata, ad esempio), Caio che lo scarica è imputabile di ricettazione o di duplicazione, posto che le condotte di duplicare e ricevere sono contigue? Anche questa ipotesi è stata considerata dalla corte di Torino, negando la ricettazione. In relazione ai programmi che gli studenti avevano ricevuto da altri, invece, e non condivise nell’Ftp, la corte ha escluso la responsabilità per ricettazione perché non è riuscita a dimostrare che il bene ricettato provenisse da un illecito. I programmi condivisi potevano, ad esempio, essere copie di back-up, quindi lecite.

File sharing e ricettazione, un caso teorico più ambiguo

Analizziamo adesso il terzo caso, non considerato dalla corte, e relativo ai sistemi di file sharing di tipo peer to peer. Il caso è interessante perché nei sistemi di file sharing la posizione di chi scarica e di chi condivide non possono essere, per ragioni tecniche, distinte. Capita, infatti, che mentre si scarica un file il sistema fa sì che la porzione di file che si sta scaricando entri direttamente in condivisione. L’uno per cento di programma scaricato, in pratica, è già in condivisione e liberamente scaricabile da altri. In questo caso, chi scarica sta certamente duplicando abusivamente il programma, rientrando nella fattispecie del 171-bis.

Ma la ricettazione? Vale il ragionamento fatto dalla corte torinese sulle condotte contigue? Probabilmente sì, e c’è da aggiungere che in questo caso manca inoltre la prova originaria dell’illegittima provenienza del file. Occorre fare due ipotesi. Nel caso in cui il programma oggetto di download sia integro, manca la prova che la copia scaricata sia proveniente da un illecito, potendosi benissimo trattare della copia di back up che l’utente ha salvato nella propria cartella di condivisione. Nel caso in cui il programma di download sia in percentuale, è invece più probabile che sia oggetto di duplicazione abusiva da parte dell’utente che lo sta condividendo. Questo secondo caso potrebbe configurare l’ipotesi di provenienza illecita del file, sebbene anche in questo caso la prova non sia certa. L’utente che condivide, infatti, potrebbe stare scaricando nella cartella di condivisione la propria legittima copia di back-up che aveva preventivamente salvato nel proprio Ftp. Come si può notare, insomma, la questione è tutt’altro che lineare.

Tutto questo vuol dire che non c’è possibile ricettazione nelle reti peer to peer? Se non c’è la prova dell’esistenza dell’illecito presupposto la risposta è che la ricettazione non può essere sostenuta. Tanto meno, e a maggior ragione, si può sostenere la ricettazione quando le condotte di ricezione e duplicazione siano contigue. C’è inoltre un’altra teoria (che si riporta più che altro in dottrina, non presa in considerazione dai giudicanti nel caso in esame) che spingerebbe a escludere la ricettazione nel caso di sola duplicazione di un file e trasmissione dello stesso. La ratio è che possono essere oggetto di ricettazione solo i beni, le cose, che siano quantomeno incorporati su un supporto fisico – mentre non dovrebbe potere essere “ricettabile” il file, in quanto bene immateriale.