Internet e contenuti illeciti: il regime di responsabilità degli Internet Service Provider

La comunicazione globale consente di diffondere un’illimitata quantità di notizie in tutto il pianeta, praticamente in tempo reale. Tutti i soggetti che compongono la “comunità virtuale” (ormai le persone che hanno accesso alla Rete sono diversi milioni) possono fruire liberamente di questa mole di informazioni e contribuire direttamente a formarla.

Uno degli elementi di vera novità di questo scenario è la totale libertà di espressione che il mezzo tecnologico consente. Non è così difficile immaginare che, come accade nella comunità “reale” degli uomini, anche nella cosiddetta comunità “virtuale” ci possa essere chi utilizza il mezzo tecnologico per fini illeciti.

La convivenza civile presuppone il rispetto di alcune regole; ciò può avvenire solo con la limitazione della sfera di libertà del singolo componente, attraverso l’imposizione di norme di legge che proibiscano un certo tipo di comportamenti. Se consideriamo la realtà di Internet, ci accorgiamo che questi limiti, ancora oggi, sono presenti in misura decisamente minore rispetto al mondo reale. Non voglio con questo addentrarmi nella spinosa questione riguardante il grado di normazione più idoneo a regolare la Rete, ma intendo solamente sottolineare che, dove ci sono poche regole e molto vaghe, l’individuo tende a sfruttare questi spazi e a tenere comportamenti potenzialmente lesivi della sfera giuridica altrui.

Tutto questo per ricordare che Internet è una sorta di “zona franca” dove le regole della convivenza civile non sempre valgono. Nondimeno, però, i soggetti che compongono la comunità virtuale sono gli stessi che compongono la comunità reale, gli stessi portatori di interessi meritevoli di tutela, per i quali sono stati promulgati codici e Costituzioni. Che fare allora? Più che dire cosa fare, in questa sede dirò che cosa NON bisogna fare.

Mi riferisco al processo di “demonizzazione” in atto da parte di opinione pubblica e mass media contro la Rete e contro i soggetti che, all’interno di essa, operano. Una vera e propria “caccia alle streghe” (espressione usata da numerosi autori), per certi aspetti inquietante. Esempio paradigmatico di questo fenomeno è il polverone alzato dall’assimilazione e dal legame creato tra due elementi molto diversi: la pedofilia ed Internet.

La Rete è stata dipinta come unico strumento e terreno privilegiato di manifestazione e sviluppo di questo odioso crimine. Chi fornisce professionalmente accesso alla Rete è stato assimilato al trafficante di materiale pornografico contenente immagini di minori e, addirittura, ai trafficanti internazionali di bambini (FranceNet e WorldNet).

Il fenomeno è generato da una molteplicità di fattori. Primo fra tutti può essere considerato il basso grado di conoscenza degli strumenti informatici e telematici da parte delle istituzioni. Spesso sono chiamati a pronunciarsi sul fenomeno organismi che, storicamente, hanno avuto ben poco a che fare con la tecnologia e il progresso. Mi riferisco al legislatore che, a causa di una formazione troppo settoriale e prettamente giuridica, non può avere quella visione di insieme necessaria a creare le regole per il funzionamento di scenari e mercati in costante evoluzione.

Prova di questo può essere considerato l’approccio avuto dal legislatore in materia di reati aventi ad oggetto lo sfruttamento dei minori a fini sessuali.
Infatti, la Legge 3 agosto 1998, n. 269 “Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno dei minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù” recita, all’art.3 comma 3 (introduzione dell’articolo 600ter comma 3 del Codice Penale): “Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo comma e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire cinque milioni a lire cento milioni”.

Non si comprende davvero la necessità di puntualizzare il fatto che il reato sia tale anche se perpetrato attraverso l’utilizzo di mezzi telematici. A parte il fatto che la legge non definisce che cosa sia “materiale pornografico”, dando vita a possibili gravissimi equivoci, il pregiudizio nei confronti della Rete risulta davvero evidente.

L’esistenza di una “internet-fobia” (efficace espressione utilizzata da parte della dottrina specialistica) credo non possa essere facilmente contestata. Nessuno mette in dubbio la gravità del fenomeno della pedofilia o dello sfruttamento dei minori, ma sicuramente sbagliato è il tentativo, cavalcando l’onda dell’indignazione popolare, di indicare come colpevoli soggetti che invece non lo sono necessariamente (ad esempio gli Internet Service Provider). A tutto questo va aggiunto l’immobilismo dello Stato per quanto riguarda il tentativo di colmare questa lacuna. Pochissime iniziative sono state prese per iniziare una necessaria alfabetizzazione informatica, sia all’interno sia all’esterno delle Istituzioni.

Per indagare su chi veramente debba essere ritenuto responsabile dell’immissione in Rete di immagini e testi aventi contenuto illecito è ora necessario mettere da parte sentimenti, pur legittimi, di indignazione ed incominciare a ragionare sul diritto.

Consideriamo il caso di un sito Internet che contenga immagini pornografiche che coinvolgono soggetti minori. Questo, per essere immesso in Rete ha bisogno, generalmente, di un operatore che gli consenta tale accesso: un Internet Service Provider.
A questo punto si delineano vari scenari: sicuramente responsabile è l’ISP che ha formato o ha contribuito a formare i contenuti del sito. Egli risponderà penalmente e personalmente della sua condotta.

Più complesso il caso in cui l’ISP non abbia contribuito alla formazione dei contenuti immessi in Rete. Se è a conoscenza del contenuto illecito delle pagine ospitate, la sua posizione cambia notevolmente: parte della dottrina sostiene che sia preciso dovere del Provider l’eliminazione dei contenuti illeciti, attraverso l’oscuramento e la cancellazione delle pagine incriminate.
Questa soluzione a me non pare praticabile, in virtù del fatto che lo stesso non ha l’autorità di eliminare qualcosa che, dal punto di vista del diritto di proprietà, non gli appartiene.

Verrebbe violato il principio costituzionale della libertà di manifestazione del pensiero e si verificherebbe un’indebita invasione della sfera personale dell’individuo responsabile dei materiali.
Sarebbe una forma di giustizia sommaria e di autotutela contraria ai principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico. E non è certo l’odiosità dei contenuti (nel caso della pedofilia) che può giustificare un atto di questo tipo.

Più conforme ai dettami della legge mi pare, come sostenuto da parte della dottrina, il dovere di denuncia del fatto all’Autorità giudiziaria. Il Provider, venuto a conoscenza dell’illiceità dei contenuti ospitati sul suo server, deve denunciare il fatto all’Autorità competente.
Tuttavia l’obbligo di denuncia a carico del privato è previsto dal nostro codice solo nel caso in cui l’attività esercitata sia definibile come “pubblico servizio” (art. 358 comma 2 c.p). Inutile dire che l’attività dell’ISP, in quanto soggetto privato che esercita attività d’impresa senza alcuna delega da parte dello Stato, non rientra in tale categoria.

A queste problematiche si aggiunge il fatto che, nel caso di e-mail o comunicazioni personali all’interno di newsgroup, l’ISP non solo non è tenuto alla verifica del contenuto, ma questa gli viene esplicitamente vietata dalla Costituzione Italiana all’art.15 comma 1: “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili”.

Solo l’Autorità Giudiziaria può limitarla per atto motivato e con le garanzie stabilite dalla legge.
Prevedere una deroga a questo principio mi sembra un’assurdità, visti anche i precedenti in Italia, lontani ma non troppo, di negazione di questo diritto fondamentale. Agli ostacoli di carattere giuridico se ne aggiunge anche uno di carattere pratico. Ammettendo, infatti, la possibilità di imporre un dovere di controllo all’ISP, non si vede come questo possa effettivamente esercitarlo.
Attraverso i server dello stesso passerebbero infatti migliaia di messaggi al giorno e un “filtro” sul contenuto degli stessi richiederebbe una quantità enorme di lavoro e, di conseguenza, altissimi costi. Impossibile anche prevedere forme di filtraggio automatico dei contenuti perché si rischierebbe di fermare messaggi leciti e bloccare messaggi illeciti, semplicemente mascherati grazie a false indicazioni.

Nonostante queste argomentazioni, a mio parere convincenti, la direttiva 2000/31/CE in materia di commercio elettronico (o almeno di questo si sarebbe dovuta occupare) lascia una pericolosa porta aperta alla responsabilità dell’Internet Service Provider. Infatti, se da un lato esclude la responsabilità per i contenuti illeciti di carrier telefonico e dell’Internet Service Provider, dall’altra afferma che, nel caso di hosting (memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio), l’operatore non è responsabile delle informazioni aventi contenuto illecito se, avendo preso coscienza di detta illiceità, si attivi per la loro rimozione.

Éevidente quanto il dettato normativo sia in contrasto con le tesi espresse fino ad ora. Viene, in sostanza, previsto un obbligo di controllo e di rimozione dei contenuti illeciti pur in mancanza di qualsiasi obbligo di sorveglianza. Non si comprende davvero il senso del dettato normativo: forse, essendo l’operatore l’unico soggetto veramente individuabile con certezza da parte delle forze dell’Ordine, ci si è voluti lavare la coscienza scegliendo questa categoria professionale come capro espiatorio di un problema dalla soluzione complessa? L’interrogativo rimane senza risposta, ma aiuta ad individuare il vero problema: i soggetti che operano in Rete sono coperti dall’anonimato.
Questo causa l’impossibilità di riferire gli atti telematici alle persone fisiche, le uniche in grado di rispondere per il diritto penale.

Quali siano le soluzioni a tutti questi problemi probabilmente nessuno è in grado di dirlo.
Tuttavia è possibile individuare alcuni suggerimenti utili per chi avrà il difficile compito di regolare la materia. Innanzitutto è auspicabile l’introduzione di un sistema che ponga fine all’anonimato della Rete, quale potrebbe essere l’obbligo di registrarsi mediante documento di identità presso l’ISP.
L’operatore potrà poi assicurare la riservatezza dell’identità del soggetto, fino all’ordine motivato da parte dell’Autorità Giudiziaria. Gli atti così sarebbero riferibili a persone fisiche e quindi si verrebbe a creare un regime di responsabilità.

Di fondamentale importanza poi sarà la capacità delle Istituzioni di “alfabetizzare”, dal punto di vista informatico e telematico, sia i propri funzionari sia, in generale, la collettività.
Solo la conoscenza dello strumento tecnico può mettere al riparo l’opinione pubblica da fraintendimenti sulle reali responsabilità degli atti e, soprattutto, da inutili e dannose mistificazioni.

La normativa:
Direttiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo
Legge 3 agosto 1998, n. 269