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Aste Online: problemi legali

21 Febbraio 2000

Aste Online: problemi legali

di

Le aste sul Web dovrebbero essere vietate? La nostra legislazione è inadeguata e confusa; è quindi opportuno fare il punto della situazione, sia da un punto di vista meramente legislativo, sia da un punto di vista tecnico, pratico

Partiamo dalla normativa più recente; la legge n.114 /1998, sulla c.d. “riforma del commercio”, all’art. 18 recita:

18. Vendita per corrispondenza, televisione o altri sistemi di comunicazione.
1. La vendita al dettaglio per corrispondenza o tramite televisione o altri sistemi di comunicazione è soggetta a previa comunicazione al comune nel quale l’esercente ha la residenza, se persona fisica, o la sede legale. L’attività può essere iniziata decorsi trenta giorni dal ricevimento della comunicazione.
2. È vietato inviare prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta. È consentito l’invio di campioni di prodotti o di omaggi, senza spese o vincoli per il consumatore.
3. Nella comunicazione di cui al comma 1 deve essere dichiarata la sussistenza del possesso dei requisiti di cui all’articolo 5 e il settore merceologico.
4. Nei casi in cui le operazioni di vendita sono effettuate tramite televisione, l’emittente televisiva deve accertare, prima di metterle in onda, che il titolare dell’attività è in possesso dei requisiti prescritti dal presente decreto per l’esercizio della vendita al dettaglio. Durante la trasmissione debbono essere indicati il nome e la denominazione o la ragione sociale e la sede del venditore, il numero di iscrizione al registro delle imprese ed il numero della partita IVA. Agli organi di vigilanza è consentito il libero accesso al locale indicato come sede del venditore.
5. Le operazioni di vendita all’asta realizzate per mezzo della televisione o di altri sistemi di comunicazione sono vietate.
6. Chi effettua le vendite tramite televisione per conto terzi deve essere in possesso della licenza prevista dall’articolo 115 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (29).
7. Alle vendite di cui al presente articolo si applicano altresì le disposizioni di cui al decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50 (30), in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali.

Quindi, come è possibile vedere, il comma 5 del citato articolo 18 VIETA espressamente le aste effettuate a mezzo di “altri sistemi di comunicazione”. Poiché Internet può sicuramente essere considerato come un “sistema di comunicazione” (in particolare si è espressa in questo senso più volte l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato [AGCM]), ne discende come logica conseguenza che le aste sul Web dovrebbero essere considerate come vietate.
Le sanzioni per l’inosservanza del divieto di tale articolo sono abbastanza pesanti; infatti l’art. 22 della legge n.114/1998 così dispone:
22. Sanzioni e revoca.
1. Chiunque viola le disposizioni di cui agli articoli 5, 7, 8, 9, 16, 17, 18 e 19 del presente decreto è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire 5.000.000 a lire 30.000.000.
2. In caso di particolare gravità o di recidiva il sindaco può inoltre disporre la sospensione della attività di vendita per un periodo non superiore a venti giorni. La recidiva si verifica qualora sia stata commessa la stessa violazione per due volte in un anno, anche se si è proceduto al pagamento della sanzione mediante oblazione.
3. Chiunque viola le disposizioni di cui agli articoli 11, 14, 15 e 26, comma 5, del presente decreto è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire 1.000.000 a lire 6.000.000.
4. L’autorizzazione all’apertura è revocata qualora il titolare:
a) non inizia l’attività di una media struttura di vendita entro un anno dalla data del rilascio o entro due anni se trattasi di una grande struttura di vendita, salvo proroga in caso di comprovata necessità;
b) sospende l’attività per un periodo superiore ad un anno;
c) non risulta più provvisto dei requisiti di cui all’articolo 5, comma 2;
d) nel caso di ulteriore violazione delle prescrizioni in materia igienico – sanitaria avvenuta dopo la sospensione dell’attività disposta ai sensi del comma 2.
5. Il sindaco ordina la chiusura di un esercizio di vicinato qualora il titolare:
a) sospende l’attività per un periodo superiore ad un anno;
b) non risulta più provvisto dei requisiti di cui all’articolo 5, comma 2;
c) nel caso di ulteriore violazione delle prescrizioni in materia igienico-sanitaria avvenuta dopo la sospensione dell’attività disposta ai sensi del comma 2.
6. In caso di svolgimento abusivo dell’attività il sindaco ordina la chiusura immediata dell’esercizio di vendita.
7. Per le violazioni di cui al presente articolo l’autorità competente è il sindaco del comune nel quale hanno avuto luogo. Alla medesima autorità pervengono i proventi derivanti dai pagamenti in misura ridotta ovvero da ordinanze ingiunzioni di pagamento.

Qui, per inciso, si pone immediatamente un problema di competenza; quale potrebbe essere il comune nel quale “hanno avuto luogo” le violazioni?
Appare abbastanza evidente come la normativa abbia voluto riferirsi, probabilmente, al comune dove ha sede il soggetto che opera in maniera non corretta; infatti sia con le vendite televisive sia con quelle effettuate a mezzo Internet, appare abbastanza difficile evidenziare un criterio “spaziale” di riferimento, a meno che non si voglia adottare il criterio della “prima manifestazione”, nel senso che sarebbe competente il comune del luogo di residenza del soggetto che per primo segnali l’illecito.

Francamente, ritengo sia per motivi di ordine logico sia per motivi di ordine pratico di gran lunga preferibile la prima soluzione; è da notare però che l’incongruenza rimane, ed è sintomatica della cronica mancanza di conoscenza dei c.d. “nuovi fenomeni” da parte del legislatore.
Inoltre, chi esercita le “sole” vendite per televisione deve essere in possesso dell’autorizzazione prevista dal T.U. delle Leggi di Pubblica Sicurezza:

Art. 115. (art. 116 T.U. 1926). – Non possono aprirsi o condursi agenzie di prestiti su pegno o altre agenzie di affari, quali che siano l’oggetto e la durata, anche sotto forma di agenzie di vendita, di esposizioni, mostre o fiere campionarie e simili, senza licenza del Questore.
La licenza è necessaria anche per l’esercizio del mestiere di sensale o di intromettitore (A).
Tra le agenzie indicate in questo articolo sono comprese le agenzie per la raccolta di informazioni a scopo di divulgazione mediante bollettini od altri simili mezzi.
La licenza vale esclusivamente pei locali in essa indicati.
È ammessa la rappresentanza.

(A) Gli artt. 1-4, L. 21 marzo 1958, n. 253, contenente la disciplina della professione di mediatore così dispongono:
“Art. 1. Le norme dettate dalla presente legge si applicano ai mediatori professionali di cui al capo XI del titolo III del libro IV del codice penale, eccezion fatta per gli agenti di cambio e per i pubblici mediatori marittimi, categorie per le quali continueranno ad avere applicazione le disposizioni attualmente in vigore.
Art. 2. Per l’esercizio professionale della mediazione è richiesta l’iscrizione nei ruoli previsti dall’art. 21 della L. 20 marzo 1913, n. 272, e dalle norme sull’ordinamento delle Camere di commercio, industria e agricoltura, secondo le modalità indicate in detta legge.
Il titolo di studio prescritto dall’art. 23 della stessa legge è necessario soltanto per i mediatori che intendano esercitare gli uffici pubblici per i quali si richiede un’autorizzazione speciale, ai sensi del successivo articolo 27. Essi sono iscritti in un ruolo speciale.
Agli iscritti nei ruoli medesimi compete la qualifica di agenti di affari in mediazione.
Art. 3. Per l’esercizio dell’attività disciplinata dai precedenti articoli non è richiesta la licenza prevista dall’art. 115 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza approvato con R.D. 18 giugno 1931, n. 773.
Art. 4. Chiunque eserciti professionalmente l’attività disciplinata nella presente legge senza essere iscritto nei ruoli indicati dall’art. 2 incorre nelle sanzioni penali previste dall’art. 665 del codice penale”.

Occorre poi rispettare anche il dettato dell’art. 205 del regolamento applicativo del sopra citato testo unico:
205. Sotto la denominazione di “agenzie pubbliche o uffici pubblici di affari” usata dall’articolo 115 della legge, si comprendono le imprese, comunque organizzate, che si offrono come intermediarie nell’assunzione o trattazione di affari altrui, prestando la propria opera a chiunque ne faccia richiesta.
Ricadono sotto il disposto del citato articolo i commissionari, i mandatari, i piazzisti, i sensali, i ricercatori di merci, di clienti o di affari per esercizi od agenzie autorizzati; le agenzie per abbonamenti ai giornali; le agenzie teatrali; le agenzie di viaggi, di pubblici incanti; gli uffici di pubblicità, e simili.

Per quale motivo ho riportato le norme appena citate? Perché una casa d’aste “fisica” è considerata dal nostro legislatore come un’agenzia d’affari e non, come si potrebbe pensare ad un primo esame, come un’attività di mediazione.

Negli anni passati, infatti, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che le aste attraverso il mezzo televisivo erano da considerarsi lecite, pur se sottoposte alla normativa di Pubblica Sicurezza sopra richiamata (Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia n. 69 del 28 maggio 1986, in Consiglio di Stato 1986, I, p. 732. Conforme anche Pretura penale di Roma 21 giugno 1986, in Cassazione penale 1987, I, p. 423).

È stato invece escluso che l’attività delle agenzie di vendita all’asta sia da equiparare all’attività di mediazione di cui alla Legge 20 marzo 1913 n. 272 (Consiglio di Stato 17 gennaio 1984 n. 259, in Foro Italiano, Repertorio 1986).

L’esercizio nel territorio italiano dell’attività delle agenzie di vendita all’asta è, quindi, sottoposto a licenza di Pubblica Sicurezza, ottenibile su domanda dell’interessato, nella quale devono essere indicati, a norma dell’art. 204 del Regolamento di esecuzione del T.U.P.S. citato:

  • la natura degli affari a cui si vuole attendere;
  • la tariffa delle operazioni;
  • la sede dell’esercizio.

La licenza deve essere rinnovata ogni anno.
Naturalmente la situazione appena prospettata è stata superata dalla normativa della Legge n.114/1998, che come si è visto, vieta espressamente le televisive ovvero effettuate con altri mezzi di comunicazione.

A questo punto, prima di arrivare a delle possibili conclusioni, da prendere in considerazione in relazione alla recente normativa sui c.d. “contratti a distanza”, occorre chiarire quale possa essere la struttura e la logica di una casa d’aste.

Le tipologie di asta proponibili in rete sono essenzialmente di tre tipi:

  1. vendite al miglior offerente di beni o servizi direttamente dal da parte del soggetto che effettua l’asta (che quindi risulta essere in pratica il proprietario dei beni stessi);
  2. aste nelle quali il gestore della casa d’aste agisce non in proprio, ma quale agente o mandatario di un terzo;
  3. aste nelle quali il gestore mette semplicemente in contatto tra loro i sottoscrittori, tutti eventualmente e preliminarmente individuati e iscritti in uno specifico elenco.

Conseguentemente l’attività tipica della casa d’aste dovrebbe essere quella di condurre le aste nei primi due casi, mentre nel terzo caso sembrerebbe che il gestore si limiti a mettere a disposizione il servizio di contatto, senza intervenire direttamente nella gara.

Quindi il terzo servizio potrebbe essere considerato come mediazione, e non come “agenzia d’affari” collegata con la casa d’aste; va anche rilevato che poiché stiamo parlando di aste via web, nel caso in cui il gestore fornisca il “servizio” attraverso il quale si effettui l’asta, la sua attività potrebbe paragonarsi ad un appalto di servizi, caratterizzato però proprio dal servizio di battitore d’asta, e quindi si rientrerebbe nelle prime due ipotesi.

In tutte e tre le tipologie operative ciascun partecipante, venditore o aspirante compratore, deve, se parliamo di aste in-line, registrarsi con il proprio nome, indirizzo e deve fornire i dati della propria carta di credito.

Se esaminiamo gli eventuali “disclaimer” riportati nel sito web di gestori non italiani si fa spesso espresso richiamo alla normativa del paese di appartenenze con riferimento sia alle modalità di svolgimento delle aste sia ai contratti (di compravendita/assegnazione) risultanti dalle aste.

Dato che le aste sono oggetto di normazione di Pubblica Sicurezza in Italia, il richiamo alla legge del paese ospitante potrebbe non essere considerato valido dai giudici italiani eventualmente chiamati a risolvere una controversia inerente ad una vendita all’asta, in quanto la normazione di Pubblica Sicurezza è da considerarsi imperativa e, pertanto, tale circostanza annulla l’eventuale rinvio ad una legge straniera disposto dalle parti, come peraltro stabilito dagli artt. 16 e 17 della Legge 31 maggio 1995 n. 218, la c.d. “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”.

Quale foro esclusivamente competente è, poi, generalmente indicato quello del paese ospitante il sito, ma potrebbe, come scritto in precedenza, trattarsi di clausola inserita nelle condizioni generali di contratto predisposte dal gestore, e per la sua validità occorrerebbe la specifica sottoscrizione ai sensi dell’art. 1341, secondo comma, del Codice Civile, sempre che venga considerata valido il “distinguo” di cui sopra circa l’imperatività di tali norme.

Un partecipante italiano ad un’asta potrebbe, sussistendo i presupposti per fondare la giurisdizione in Italia, rivolgersi all’Autorità Giudiziaria italiana, non essendo efficace la deroga pattizia della giurisdizione in assenza di specifica approvazione.

Da ultimo, per mera chiarezza, occorre ricordare che con il mutamento delle regole di naming, anche una società che abbia sede in un paese della comunità economica europea, può registrare un dominio “.it”.

A questo punto si può introdurre il discorso relativo alla discrepanza tra il decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185, il quale all’art. 2 così recita:
Campo di applicazione

  1. Il presente decreto si applica ai contratti a distanza, esclusi i contratti:
    1. relativi al servizi finanziari, un elenco indicativo dei quali è riportato nell’allegato 11;
    2. conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati;
    3. conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici;
    4. relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione della locazione;
    5. conclusi in occasione di una vendita all’asta.

La disciplina in esame concerne i c.d. “contratti a distanza” ed ha recepito una direttiva CEE del 1997; per una disamina più approfondita al riguardo rinvio ad altro articolo.
Orbene, secondo il Dlgs n.185/99, lo stesso decreto non si applica neanche ai contratti conclusi in occasione di una vendita all’asta; appare quanto meno singolare la circostanza che l’art. 18 del Dl.Lgs 31.03.1998 n.114 vieti espressamente le aste “telematiche” e che una legge di poco posteriore ammetta esplicitamente l’esclusione delle aste dall’ambito applicativo della presente legge.

Se ne potrebbe dedurre (ma il condizionale è d’obbligo), dal raffronto delle normative, ivi espressamente compreso l’art. 1, lettera 2) della Legge 11.06.1971 n.426 sul commercio (dove viene definita l’attività di commercio al minuto) e dalla collocazione del divieto (rubrica: Vendita per corrispondenza, televisione, o altri sistemi di comunicazione) che sia vietata la vendita “a mezzo dello strumento dell’asta” di beni propri (cioè del fornitore) mentre potrebbe rimanere lecita, e per di più esclusa dall’ambito di applicazione della presente legge, l’attività di colui che svolga professionalmente “intermediazione”, che – tra l’altro – viene considerata dal Consiglio di Stato non come mediazione, ma come “agenzia d’affari”.
Infatti è stato escluso che l’attività delle agenzie di vendita all’asta sia da equiparare all’attività di mediazione di cui alla Legge 20 marzo 1913 n. 272, come peraltro già chiarito in precedenza.

A questo punto è possibile tirare le prime conclusioni; ferme restando le gravi discordanze tra le leggi sopra elencate, nonché la tesi appena riportata, ritengo – ma lascio naturalmente ai lettori l’ultima opinione in merito – che allo stato attuale della legislazione le c.d. “aste on line” siano vietate dal sistema normativo italiano, nel senso che non sia possibile per un soggetto giuridico italiano avere un sito, di qualunque genere esso sia (.it,.com, etc) nel quale vengano gestite delle aste, nelle accezioni sopra meglio esplicitate.

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