Non è stampa

La sentenza è preceduta da un’altra, sempre della V Sezione e pronunciata poco più di un anno fa, della quale è ripercorso l’iter logico e le conclusioni e alla quale è fatto espresso rinvio. Secondo i giudici la legge stampa, quindi, si applica ai soli stampati su carta, mentre le testate telematiche fuoriuscirebbero dalla disciplina eccezion fatta per gli articoli della legge stampa espressamente richiamati (in materia di registrazione e di informazioni obbligatorie) dalla legge che ha riconosciuto per prima le testate telematiche, la 62/2001. Ogni altra estensione della disciplina in materia di stampa alle testate telematiche sarebbe, almeno dal punto di vista del diritto penale e ai fini dell’applicabilità dell’articolo 57 c.p., vietata poiché costituirebbe analogia in malam partem.

Ne consegue che, secondo il ragionamento della Cassazione, non solamente i commenti dei lettori, ma anche qualsiasi altro contenuto eventualmente offensivo presente nella testata telematica – articoli, clip multimediali, immagini o sequenze di immagini in movimento, per fare qualche esempio -  non può dare luogo alla responsabilità di tipo omissivo del direttore o del vice direttore responsabile proprio per la inapplicabilità dell’intera disciplina dei reati a mezzo stampa alla testata telematica. Naturalmente, se l’autore della diffamazione (giornalista o collaboratore) ha scritto l’articolo per la testata telematica il reato in sé rimane e il diritto al risarcimento civile anche. Stessa cosa per il lettore che diffama in un commento, se il commento è diffamatorio egli sarà comunque responsabile penalmente e civilmente.

Sonni tranquilli?

Nell’escludere la responsabilità, la Cassazione ha fatto riferimento a un altro aspetto importante riguardante i commenti in una testata e, cioè, alla impossibilità di controllarli. Questo ulteriore requisito basterebbe, da solo, a escludere ogni colpevolezza anche senza il richiamo all’analogia in malam partem. Infatti l’impossibilità di effettuare il controllo sui contenuti, intesa come l’inesigibilità di un comportamento, costituirebbe una causa di giustificazione con la conseguenza di una assoluzione piena. Se la testata telematica non è stampa significa che l’editore o la gerenza della testata possono dormire sonni tranquilli? In realtà l’applicabilità dei reati a mezzo stampa è un’ipotesi particolare di responsabilità anche nel caso della stampa cartacea. È probabile, infatti, che il contenuto sia stato, invece, controllato e accettato nella sua offensività.

In questo caso, quindi, occorrerebbe un’ipotesi che l’articolo 57 del codice penale qualifica espressamente come ipotesi alternativa al reato omissivo e, cioè il concorso con l’autore della diffamazione. La configurabilità del concorso, difficilmente sostenibile nel caso dei commenti liberi e non moderati, cioè commenti non soggetti ad alcun controllo preventivo o posteriore alla pubblicazione potrebbe, invece, ipoteticamente configurarsi in caso di moderazione. Come sappiamo nella prassi è possibile sia avere commenti non moderati, ma inseriti da lettori che debbono autenticarsi alla piattaforma, che commenti moderati ma postati dal lettore senza alcuna verifica circa la sua identità. La moderazione, ancora, può essere anteriore alla pubblicazione – quindi il commento è soggetto a una approvazione ed è letto prima di essere postato – o posteriore – quindi il commento è ritenuto offensivo dopo essere stato postato e viene eliminato.

Obbligo o facoltà?

La prima domanda da farci è se esiste, nel nostro ordinamento, un obbligo giuridico di autenticare gli interventi che i lettori possono fare su una qualsiasi testata online. La risposta è negativa. L’editore o il direttore non sono obbligati a identificare i propri lettori-commentatori e se lo fanno (sia appoggiandosi a social-plugin esterni che usano l’identificazione del lettore attraverso il proprio account sui social network o attraverso la piattaforma-software di funzionamento della testata) è a loro discrezione. La seconda è se nel nostro ordinamento sussista un obbligo giuridico di moderare gli spazi aperti al pubblico e, quindi, i commenti. Questa domanda si ricollega direttamente alla sentenza pronunciata dalla V Sezione, e cioè, se e come le leggi in materia di stampa possono essere applicabili ai commenti. L’orientamento, per adesso, esclude questa eventualità e, quindi, l’obbligo di moderazione non è previsto dalla legge e se la testata decide di moderare, lo fa di sua propria volontà.

Ovviamente, se modera, decide di rendere pubblico il fatto di esercitare una qualche forma di controllo sui contenuti, con tutte le conseguenze possibili in materia di concorso e di immagine data ai lettori ai quali è sempre difficile spiegare la sparizione di un commento come scelta editoriale. Quali possono essere, dunque, le regole in materia di identificazione e moderazione per l’ecosistema delle testate telematiche? La prassi nazionale ed internazionale è ancora in cerca di regole univoche e la tendenza è quella di aprire gli spazi per le opinioni dei lettori cercando di minimizzare ogni rischio.

La prassi

Citeremo due comportamenti estremi, popolari e mediamente restrittivi. Riguardo all’identificazione, infatti, è degna di nota la crescente popolarità di sistemi di autenticazione forte che basano il meccanismo di identificazione dell’utente su un servizio di social networking esterno alla testata e in cui, cioè, l’identità del lettore è confermata non solo dal social network stesso, ma dalla rete sociale dell’utente e da tutte le informazioni e attività reperibili nel suo profilo. Con questo sistema il lettore può commentare o apporre “like” a condizione di rendere pubblica ogni informazione che ha dato di sé nel social network senza oberare l’editore della testata ad adempimenti in materia di privacy: il rispetto delle regole in materia di privacy sono delegate al social network stesso. Altra tendenza popolare è quella di rendere commentabili solo alcuni articoli ed escludere la commentabilità diretta di altri. In questo modo il lettore avrà a disposizione altre zone (tipicamente social network, forum o blog) per promuovere la discussione sulla notizia.

Se l’orientamento dovesse consolidarsi potremmo assistere, quindi, a un fenomeno quantomeno interessante e cioè una differenza di disciplina tra stampa cartacea e stampa elettronica che, per una volta, non va a sfavore della seconda. Meglio: potremmo assistere all’evoluzione del rapporto tra testata telematica e lettore, contenuto giornalistico e contenuto di commento delle notizie originata dalle testate stesse e dai lettori insieme e in varie forme anziché dal chilling effect delle minacce legali. Un bel progresso.

Il comma 29

Proviamo a valutare gli scenari possibili, allo stato in cui il disegno di legge si trova attualmente. Il comma 29 modifica l’articolo 8 della legge 47 del 8 febbraio 1948, legge di cui abbiamo parlato più volte e che si occupa di regolare la stampa. L’articolo disciplina la rettifica per le pubblicazioni a stampa e l’ipotesi aggiunta dal comma 29 include «i siti informatici, ivi compresi i giornali quotidiani e periodici diffusi per via telematica» stabilendo che «le dichiarazioni o le rettifiche sono pubblicate, entro quarantotto ore dalla richiesta, con le stesse caratteristiche grafiche, la stessa metodologia di accesso al sito e la stessa visibilità della notizia cui si riferiscono». Il comma, quindi, con una terminologia infelice va a emendare la legge in materia di stampa.

L’infelicità della formulazione è duplice. In primo luogo perché la legge nel suo campo di applicazione non menziona mai le testate telematiche né assimila le stesse alla stampa cartacea. In secondo luogo perché inserisce nella legge stampa un elemento di fatto, il «sito informatico», senza darne una qualificazione giuridica rilevante e introducendolo nella legge ai soli fini dell’obbligo di rettifica. Da qui l’allarme che tutti i siti possano essere indistintamente costretti all’obbligo della rettifica si è diffuso e il disegno di legge sulle intercettazioni è diventato famoso anche per questa disposizione battezzata ammazzablog.

Perché Wikipedia non c’entra

Nonostante l’infelicità nel formulare l’articolo è estremamente difficile che la disposizione contenuta nel comma 29 possa applicarsi a un blog e, meno che mai, a Wikipedia, proprio perché l’ipotesi prevista non ha una sua autonomia, ma si inserisce in una legge speciale, che è appunto quella in materia di stampa. Non è giuridicamente corretto, infatti, applicare una legge speciale a ipotesi non contemplate: per poter applicare la disposizione in materia di rettifica a un blog o a un sito informatico bisognerebbe ritenere che tale blog o sito possa essere ritenuto «stampa». Ma se tale equivalenza fosse possibile, allora l’obbligo di rettifica esisterebbe già e sarebbe quello a cui la carta stampata è da sempre stata soggetta (articolo 8 della legge stampa).

L’applicabilità della legge in materia di stampa alle testate telematiche è comunque una realtà nel nostro ordinamento ed è avvenuta attraverso un riconoscimento giurisprudenziale e, in sostanza, si fonda su una richiesta esplicita da parte del direttore di testata telematica, mentre dottrina e giurisprudenza sono categorici nell’escluderne l’applicabilità a blog o social network. In Italia si ricordano casi isolati in cui la legge stampa è stata applicata a un sito internet che non fosse una testata telematica. Ma ricordiamolo: se la legge stampa dovesse applicarsi ai blog non sarebbe solo la rettifica prevista dal comma 29 a dovere preoccupare, bensì l’obbligo di registrare il sito come testata, la presenza di un direttore responsabile e la responsabilità sussidiaria per l’editore o per lo stampatore (figura che, nel caso si blog e social network finirebbe per essere l’azienda che permette la pubblicazione, tipo Facebook, Tumblr, WordPress).

Chi si deve registrare

L’articolo 1 della legge 62/2001, che definisce e disciplina il «prodotto editoriale», assoggetta alle disposizioni della legge in materia di stampa anche i prodotti editoriali informatici. Secondo la lettera dell’articolo «il prodotto editoriale diffuso al pubblico con periodicità regolare e contraddistinto da una testata, costituente elemento identificativo del prodotto, è sottoposto, altresì, agli obblighi previsti dall’articolo 5 della medesima legge n. 47 del 1948». In secondo luogo da una ulteriore norma contenuta nel decreto legislativo 70/03 in attuazione della direttiva sul commercio elettronico. Ci si riferisce all’articolo 7, il quale, dopo aver stabilito quali siano gli obblighi di informazione dovuti dal prestatore di servizi della società dell’informazione, aggiunge all’ultimo comma: «La registrazione della testata editoriale telematica è obbligatoria esclusivamente per le attività per le quali i prestatori del servizio intendano avvalersi delle provvidenze previste dalla legge 7 marzo 2001, n. 62», ovvero i contributi pubblici all’editoria.

Si tratta, in verità, di una interpretazione che è appoggiata dalla dottrina ed è conforme al complesso di norme che si sono succedute nel tempo in materia di editoria. Tali norme, lungi dal regolare nello specifico la libertà di manifestazione del pensiero, si incardinano piuttosto nella disciplina della la libertà di stampa e dell’esercizio dell’impresa editoriale, fornendo un sistema di individuazione di soggetti responsabili e di luogo di registrazione certo ai fini della competenza del giudice per eventuali delitti, del complesso sistema dei finanziamenti e del regime degli operatori di comunicazione sottoposti alla tutela dell’Agcom. Non è apparsa insomma nelle intenzioni del legislatore l’idea di occuparsi anche dei siti amatoriali che non effettuano informazione a livello istituzionale, cioè privi di una struttura imprenditoriale che eserciti tale attività.

Gli emendamenti proposti

Visto il lungo e travagliato iter del disegno di legge giova ricordare, per i non addetti ai lavori, quali funzioni istituzionali e politiche basilari sono state  – e tutt’ora vengono -  esercitate durante l’iter di approvazione. Dal punto di vista dell’iniziativa legislativa, infatti, il disegno di legge in materia di intercettazioni è stato presentato dal governo. Nelle forme di governo parlamentare, quale il nostro, l’iniziativa governativa è particolarmente importante poiché è lo strumento con il quale il governo attua, tramite la maggioranza che lo sostiene, il proprio indirizzo politico. In questo caso l’approvazione articolo per articolo si esplicita, in modo particolare, attraverso gli emendamenti. Essi sono espressione del potere di iniziativa legislativa esercitabile da ogni singolo parlamentare. Sul disegno di legge erano state presentate alcune questioni pregiudiziali  di costituzionalità, rigettate il 5 ottobre. Riguardo il comma 29 la questione recitava «del tutto irrazionale è la previsione al comma 29 che pone l’obbligo di rettifica in capo a tutti i siti informatici, compresi quelli non soggetti ad obbligo di registrazione».

Il disegno di legge è all’ordine del giorno e gli emendamenti proposti nella seduta del 5 ottobre sono accomunati dal tentativo di circoscrivere l’obbligo di rettifica previsto dal comma 29 alle sole pubblicazioni, anche telematiche, soggette all’obbligo di registrazione previsto dall’articolo 5 della legge in materia di stampa («Al comma 29, (…) sostituire, ovunque ricorrano, le parole: informatici, ivi compresi i giornali quotidiani e periodici diffusi per via telematica con le seguenti: Internet che recano giornali quotidiani e periodici diffusi per via telematica e registrati ai sensi dell’articolo 5» abbracciata, sostanzialmente, dagli emendamenti n° 1.966 Perina, Della Vedova, Rao; n° 1.910 Zaccaria, Giulietti, Levi, Corsini, Colombo, Pollastrini, Concia, Laganà Fortugno, De Biasi; n° 1.911 Rao, Ria, Tassone, Mantini, Enzo Carra; n° 1. 948 Rao, Ria, Tassone, Mantini, Enzo Carra; n° 1.369 Di Pietro, Palomba; n° 1.912 Bernardini, Beltrandi, Farina Coscioni, Mecacci, Maurizio Turco, Zamparutti e, da ultimo, approvato in Commissione n° 1500).

Chi propone distinguo

Altri emendamenti, invece, hanno proposto soluzioni ibride che prevedono ugualmente sanzioni per chi rifiuti o non riesca nei tempi richiesti a ottemperare alla richiesta di rettifica. Ad esempio l’emendamento proposto da Cassinelli, Palmieri, Scandroglio, Barbareschi (emendamento n° 1.950), il quale anziché limitare l’obbligo di rettifica alle testate telematiche registrate propone sanzioni differenziate a seconda dell’accessorietà del contenuto oggetto di rettifica (ad esempio un commento) e a seconda della natura del sito su cui la rettifica è richiesta. Se, infatti, non si tratta di testata telematica, l’emendamento distingue tra siti dotati di posta elettronica certificata o meno applicando sanzioni differenziate (da 250 a 2.500 euro senza Pec, da 100 a 500 euro con la Pec). L’ emendamento proposto da Vaccaro (emendamento n° 1.982) prevede la possibilità che i contenuti siano rimossi dal relativo provider di serviziinternet, e allora non c’è sanzione. Nel caso contrario prevede, invece, la sanzione amministrativa da 500 a 2.500 euro. Si prevede, nell’emendamento, una ulteriore ipotesi: «Nel caso in cui il Garante per la protezione dei dati personali rigetti l’istanza di oscuramento, l’utente che l’ha promossa è punito con una sanzione amministrativa da 500 a 2.500 euro».

E, ancora, l’emendamento Contento (n° 1.976), per il quale «I siti informatici, ivi compresi i giornali quotidiani e periodici diffusi per via telematica, sono tenuti a pubblicare, entro 48 ore dalla richiesta, le dichiarazioni o le rettifiche attraverso la creazione, nella pagina principale, di un link appositamente dedicato, con accesso diretto e nel quale le medesime sono conservate, secondo l’ordine di pubblicazione, per un periodo non inferiore a 30 giorni. Con deliberazione del Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione, da adottarsi entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, sono stabilite le caratteristiche grafiche, la metodologia di accesso e i criteri di visibilità rispetto alla notizia cui si riferiscono».

Il senso della libertà

Nel momento in cui scriviamo le vicende del disegno di legge appaiono ancora incerte e c’è chi immagina come probabile la via della fiducia. Ogni discussione è rimandata a mercoledì 12 ottobre. Quello che rimane, alla fine di un giorno di dibattiti in Commissione, è il sapore molto amaro di una politica incapace di centrare obiettivi di qualsiasi genere e incurante delle conseguenze dolorose della limitazione della libertà di stampa di una nazione in un momento storico in cui le critiche verso le istituzioni sono accese. L’articolo 21 della Costituzione menziona, come unico limite esplicito alla stampa, la contrarietà al buon costume e effettua un bilanciamento di interessi con una serie di limiti impliciti quali il diritto alla reputazione e l’immagine, il diritto alla privacy, il diritto d’autore. La rettifica, cioè il diritto di un soggetto leso a vedere pubblicata la propria versione dei fatti in calce a una notizia ha senso sui media tradizionali, dove manca la permanenza nel tempo che ha invece Internet: paradossalmente non vi è peggior critica che il permanere di una rettifica imposta obtorto collo. La speranza è che l’esempio di Wikipedia non venga passivamente emulato nel caso di leggi che limitano la libertà e che, anziché rispondere con l’autocensura, la rete italiana sappia rivendicare e mantenere e dare significato alla propria libertà.

Che cosa è cambiato

Il comma 19 dell’articolo 2 del Milleproroghe 2010 modifica, invece, l’articolo 7 del decreto Pisanu che dettava la precedente disciplina. I soli che dovranno chiedere l’autorizzazione del questore sono ora coloro che in via di «attività principale» gestiscono «un pubblico esercizio o un circolo privato di qualsiasi specie, nel quale sono posti a disposizione del pubblico, dei clienti o dei soci apparecchi terminali utilizzabili per le comunicazioni, anche telematiche» come un Internet Point. È caduto, invece, l’obbligo di autorizzazione per quegli esercizi che offrivano – con WiFi o meno – la possibilità al pubblico di collegamento a Internet come servizio aggiuntivo, come pub, biblioteche, bar e hotel.

Il requisito della “attività principale” aggiunto dal comma 19, infatti, fa sì che tutti coloro che offrono il servizio di connessione in via accessoria possano ritenersi esclusi dalla richiesta di autorizzazione. L’esclusione degli esercizi commerciali non è esplicitata nel decreto ed è effettuata via puramente deduttiva, ma è ragionevole pensare che si sia voluto limitare l’obbligo di autorizzazione ai soggetti che sono fornitori di servizi pubblici di telecomunicazioni. L’obbligo di identificare gli utenti cade, invece, per entrambe le categorie, in quanto il comma 19 abroga espressamente i commi 4 e 5 dell’articolo 7 dove l’obbligo era previsto.

Che cosa succede ora

È possibile che in sede di conversione in legge il decreto sia modificato o che  nuove norme o regolamentazioni in materia, precedentemente annunciati, vengano emanati nell’immediato futuro, ma è chiaro che dopo avere passato gli ultimi cinque anni a fornire documenti per accedere alle reti WiFi pubbliche siamo di fronte a un cambiamento sensibile ed è lecito chiedersi quale panorama legislativo in questo momento si disegna per effetto dell’abrogazione degli obblighi indicati nel nostro Paese. È importante rilevare come l’obbligo di identificazione previsto nell’articolo 7 del decreto Pisanu trovasse applicazione unicamente nei confronti di soggetti che fornivano accesso a internet in via principale (come per gli Internet Point) o accessoria (come le biblioteche o gli alberghi), ma non verso gli Internet Service Provider che, infatti, hanno diversa regolamentazione.

Questi ultimi, in particolare, sono toccati dall’articolo 6 del decreto Pisanu, che, tra le altre cose, sospendeva la cancellazione dei dati del traffico telefonico o telematico dei loro utenti da parte degli Isp. Il traffico telematico conservato e messo a disposizione delle autorità – se ne fanno richiesta -  non può, lo ricordiamo, riguardare contenuto della navigazione. Quest’ultimo può essere acquisito unicamente attraverso una intercettazione consentita dalla legge. I termini di conservazione, fissati in 12 mesi per il traffico telematico e 24 per quello telefonico dall’articolo 132 del Codice in materia di protezione dei dati personali, erano stati sospesi e gli Isp obbligati a non cancellare i dati (dei problemi collegati alla sospensione dei termini massimi di conservazione abbiamo parlato a suo tempo). Tali obblighi sono stati mantenuti dalla data di entrata in vigore del decreto Pisanu fino al 31 dicembre 2008. L’Isp quindi conserva i dati di traffico dei propri utenti seguendo i limiti sostanziali e temporali fissati dall’articolo 132. Non c’è una disposizione di legge che trasmetta tale obbligo ai clienti che, eventualmente, condividano una connessione internet con altri non identificati, sia questa una WiFi o meno.

La responsabilità degli utenti

È opportuno chiedersi se, in assenza di una puntuale identificazione, sia possibile ipotizzare in capo agli Internet Point o agli altri soggetti che mettono in condivisione l’accesso al web, responsabilità per il comportamento dei propri utenti. Per analizzare la questione è necessario partire da due considerazioni. La prima è che nel nostro paese è possibile rispondere per un reato commesso da altri solo se si aveva l’obbligo giuridico di evitarlo e non lo si è fatto (posizione di garanzia). La seconda è che tale obbligo può avere fonte non solo nella legge ma anche in un contratto. Sappiamo che, in genere, le condizioni generali di contratto previste dagli Isp italiani prevedono clausole che attribuiscono all’utente che sottoscrive il contratto diversi obblighi di garanzia e manleva per le attività effettuate utilizzando il servizio di connessione a Internet. Clausole che vanno dalla tutela della segretezza delle credenziali di autenticazione per la connessione al divieto di condividere il servizio con altri utenti o con persone non appartenenti alla propria organizzazione. Sono, quindi, i contratti stabiliti con il proprio Isp a permettere o meno la condivisione della connessione con utenti e a disciplinare di fatto la possibilità di condividere una connessione.

Le clausole di garanzia previste dai contratti hanno, comunque, lo scopo generale di mantenere indenne l’Isp da eventuali danni diretti causati alle proprie infrastrutture o indiretti per spese sostenute in ragione del comportamento illegittimo dell’utente, ma non sono tali da configurare ipotesi di responsabilità personale in caso di reato commesso da un utente che sta utilizzando, ad esempio, una rete aperta al pubblico. Questo perché nemmeno gli Isp stessi possono legalmente conoscere il contenuto delle comunicazioni dei propri utenti e, di conseguenza, non possono controllare né impedire che attraverso i propri servizi siano commessi reati. Per i titolari degli Internet Point o di altri esercizi che metteranno in condivisione connessione a internet queste considerazioni debbono ritenersi valide a maggior ragione, poiché neppure questi hanno modo di conoscere il contenuto della navigazione degli avventori che ne utilizzano la connessione.

Il precedente in Cassazione

A tal riguardo abbiamo un precedente giurisprudenziale relativo a un caso in cui un utente aveva inviato una mail a contenuto diffamatorio usando i servizi di un Internet Point. La Cassazione ha avuto modo di sottolineare come i titolari di un Internet Point non solo non sono obbligati a conoscere il contenuto della navigazione dei loro utenti, ma ciò gli è anche impedito dalla legge (Cass. Penale Sez. 5, sent. n. 6046/2008). L’articolo 617-quater del codice penale, infatti, vieta l’intercettazione fraudolenta di sistemi informatici e telematici, con la conseguenza che non si può attribuire al gestore dell’Internet Point responsabilità di tipo omissivo. La Cassazione, nella stessa sentenza, ha chiarito come l’obbligo – abrogato in questo momento dal decreto Milleproroghe, ma vigente all’epoca della decisione – di identificare gli utenti che utilizzavano i terminali dell’Internet Point era stato posto dal legislatore «ai soli fini della prova dell’utilizzazione e non per impedire l’eventuale reato».

Gli stessi ragionamenti possono essere ripetuti, mutatis mutandis, per le reti WiFi casalinghe. L’utente consumer che sottoscrive un contratto per accedere a internet non ha, normalmente, il diritto di condividere il servizio con altri utenti l’accesso alla rete. Questo, però, non implica che una volta che una utenza sia utilizzata, ad esempio, da un nucleo familiare, colui che sottoscrive il contratto abbia il diritto di controllare il contenuto della navigazione di ciascuno. Naturalmente, l’inesigibilità di un controllo del contenuto del traffico da parte di un utente di una connessione condivisa deve essere tenuto distinto dal diverso caso, di indole fraudolenta, del non proteggere adeguatamente e deliberatamente una rete al fine di procurarsi un alibi per commettere reati. È chiaro, però, che anche l’intento fraudolento non possa desumersi dalla mancata o non sufficiente protezione o dalla semplice condivisione, ma vada dimostrato in concreto.

Far West o Fair West?

È retorico, infine, chiederci se, dal punto di vista della repressione dei reati,  l’assenza di una identificazione per gli utenti di reti (wireless o meno) messe a disposizione dagli esercenti significhi – vista l’irresponsabilità di Isp e soggetti che la mettono in condivisione – l’ingresso o, meglio, il regresso, nel far west, dato che la registrazione dei dati di una utenza non è condizione sufficiente per individuare l’autore di un illecito. Di sicuro, in caso di problemi, il titolare dell’Internet Point dovrà collaborare con la giustizia, così come accadeva in passato.

Da un lato, infatti, possiamo riscontrare una prassi tipicamente italiana che consiste nell’apposizione di termini legali nei blog amatoriali per rendere evidente al lettore (e alle autorità) che il sito che leggono non può essere considerato prodotto editoriale nonostante abbia un titolo e presenti gli aggiornamenti in ordine cronologico («Questo blog non è una testata giornalistica e non può, pertanto, considerarsi prodotto editoriale…»). Per l’applicazione delle norme in materia di stampa ai siti internet, infatti, la legge del 2001 richiede la presenza di due requisiti colpevoli della confusione: una testata e un aggiornamento periodico. Due elementi, questi, che certamente possono essere presenti nei blog (data la struttura delle piattaforme), ma che altrettanto certamente non possono essere da sé sufficienti a qualificare una testata telematica. Fin qui il timore. L’incertezza invece è costituita dalla giurisprudenza che va formandosi in materia, con particolare riferimento alla questione di interpretazione che ha portato alla chiusura di un sito di storia e politica locale per il reato di stampa clandestina. La sentenza del tribunale di Modica, ben nota, ha rilevato infatti che qualsiasi sito dotato di testata identificativa che si occupi di attualità e che abbia periodicità regolare nelle pubblicazioni sia soggetto all’obbligo di registrazione della testata. Nel caso di specie la mancanza di registrazione ha qualificato il sito come stampa clandestina e individuato nel gestore il relativo colpevole.

Il caso in Cassazione

Nel caso diventato famoso in questi giorni – sentenza della Sezione V Penale della Corte di Cassazione, numero 35511/10, depositato il 1° ottobre – l’imputazione era  diversa, sebbene la premessa sia comunque l’applicabilità delle regole in materia di stampa ai siti che fanno informazione. In modo particolare la questione affrontata dalla Corte verteva sulla possibilità di estendere la disciplina in materia di responsabilità per omissione di controllo del direttore e vice direttore responsabile di testate giornalistiche a quello che in sentenza si definisce «giornale telematico». La sentenza non approfondisce la questione della registrazione della testata e tali dati non emergono dal sito in argomento. Tuttavia proprio questo, come stiamo per vedere, è uno dei dati interessanti.

Il caso, emblematico, riguardava una querela per diffamazione compiutasi attraverso l’invio di una “lettera” alla testata web contenente offese. Non si tratta di un contenuto pubblicato in un articolo, ma di uno spazio aperto ai commenti dei lettori. Ai giudici, quindi, è toccato accertare l’esistenza o meno della responsabilità del direttore della testata per avere omesso il controllo sul contenuto della lettera pubblicata. In primo e in secondo grado essi hanno ritenuto il direttore responsabile colpevole del reato proprio di omissione di controllo, da qui il ricorso in Cassazione.

I motivi di impugnazione

I motivi di impugnazione sono stati due, il primo verteva sulla veridicità dell’accusa stessa poiché il direttore contestava il fatto che la pubblicazione fosse mai avvenuta. Il secondo, in base al quale è stata resa la decisione, ha considerato che i reati commessi a mezzo stampa sono stati previsti dal legislatore per quello specifico mezzo e applicarli all’informazione online avrebbe comportato una analogia in malam partem, vietata dal nostro ordinamento nei procedimenti penali. La Cassazione ha deciso di analizzare la responsabilità del direttore in base a questo motivo, ritenendolo prevalente e capace di decidere l’intera questione, e giungendo alla conclusione che:

Invero, né con la legge 7 marzo 2001 n. 62, né con il già menzionato D.Lsvo del 2003, è stata effettuata la estensione della operatività dell’art. 57 cp dalla carta stampata ai giornali telematici, essendosi limitato il testo del 2001 a introdurre la registrazione dei giornali on line (che dunque devono necessariamente avere al vertice un direttore) solo per ragioni amministrative e, in ultima analisi, perché possano essere richieste le provvidenze previste per l’editoria (come ha chiarito il successivo D. Lsvo).

Allo stato, dunque, «il sistema non prevede la punibilità ai sensi dell’art 57 cp (o di un analogo meccanismo incriminatorio) del direttore di un giornale on line». La Cassazione, infatti, sembra ritenere il requisito della registrazione un elemento meramente formale e, cioè, non decisivo per l’argomento ed esclude che i reati propri del direttore e del vice direttore responsabile si possano applicare non solo, come è pacifico, ai siti che testata telematica non sono, ma anche alle testate telematiche stesse. Ha dato un significato letterale alla disposizione della legge del 2001 che, nel menzionare le testate telematiche, richiama due soli articoli della legge stampa e non la legge stampa in toto.

La disposizione, che riportiamo, dice: «Al prodotto editoriale si applicano le disposizioni di cui all’ articolo 2 della legge 8 febbraio 1948, n. 47. Il prodotto editoriale diffuso al pubblico con periodicità regolare e contraddistinto da una testata, costituente elemento identificativo del prodotto, è sottoposto, altresì, agli obblighi previsti dall’articolo 5 della medesima legge n. 47 del 1948». Si tratta di una vittoria o di uno scandalo?

Oltre il far west

Il ragionamento della Cassazione, nella sua linearità e sintesi, risolve un caso particolare, ma solleva dibattiti su un intero impianto legislativo. La questione dell’applicazione della legge in ambito telematico, infatti, divide l’opinione pubblica tra chi pensa che internet sia un far west che ha bisogno di legalità e chi invece pensa che la legalità garantibile sul web non sia diversa dalla legalità garantibile nel mondo analogico. Per questo motivo una sentenza di Cassazione – elemento raro e prezioso quando coinvolge il web, vista la velocità con cui si evolvono le tecnologie e la lentezza con cui si svolgono i processi – dovrebbe essere conosciuta e discussa dalla maggior parte degli utenti di internet: essa è indice di una opinione qualificata e specchio di come il nostro Paese affronta la rete.

Il caso della diffamazione è inoltre particolarmente rappresentativo, perché è un reato la cui condotta può perfezionarsi in modo simile sul giornale cartaceo così come su un sito web. Nonostante ciò la Cassazione ha assolto il direttore della testata web. Dove può essere, quindi, collocata fra i due opposti poli la portata della sentenza? Quello che appare essenziale è capire se sia possibile trattare il web in modo differente dalla stampa senza, per questo, stravolgere i principi del nostro ordinamento e favorire l’idea che sul web ci sia illegalità.

La responsabilità del direttore

Anche il legislatore del ’48 trattava la stampa in modo diverso a seconda delle specifiche caratteristiche del prodotto finale. Facciamone una rapida rassegna. In quali casi il direttore di una testata giornalistica può rispondere a causa di un contenuto scritto da un terzo? L’articolo 57 del codice penale ne menziona espressamente due: il caso del concorso e il caso del reato omissivo proprio. Il concorso, come sappiamo, si verifica nella particolare ipotesi in cui il direttore sia consapevole dell’offensività di un contenuto e dello scopo che si è prefitto l’autore del contenuto stesso e lo pubblichi comunque. Questo caso si può verificare indifferentemente dal mezzo usato per diffamare: il concorso, cioè, può esserci su carta stampata, su televisione, radio e web senza ricorrere ad analogie sfavorevoli al reo.

Anche sotto i profili specifici del reato di diffamazione il mezzo usato per diffamare giustifica differenze di discipline. L’articolo 595 del codice penale, infatti, stabilisce che l’uso del mezzo della stampa è una specifica aggravante. Ancora, l’uso di un qualsiasi altro mezzo di pubblicità – tra i quali rientra sicuramente internet – costituisce una ulteriore e diversa aggravante. Generica, perché internet è solo uno dei “mezzi di pubblicità”. L’uso del mezzo della stampa e del mezzo di pubblicità, quindi, sono due diverse aggravanti dello stesso reato. Pertanto, una diffamazione che avvenga su un sito web può certamente essere punibile e aggravata senza scomodare pericolose analogie con la disciplina in materia di stampa. Sotto questi aspetti per legge e Cassazione non c’è differenza tra web e carta.

L’articolo 57, ancora, configura un reato proprio, e cioè legato a una particolare qualifica giuridica, che è quella di essere un direttore o un vice direttore: se questo manca (nel senso che la sua figura giuridica non è imposta dalla legge), manca il soggetto a cui la legge ha attribuito l’obbligo giuridico di impedire la commissione del reato e, quindi il reo. La diffamazione per televisione, invece, ha una disciplina specifica nell’articolo 30 della legge Mammì e il direttore di un programma televisivo non è come il direttore di un giornale. La legge, comunque, fa differenza sotto il profilo dell’assoggettabilità all’obbligo di controllo tra i diversi tipi di stampa e sottopone a conseguenze diverse il direttore responsabile di un periodico e quello di stampa non periodica. In quest’ultimo caso, infatti, si ha il solo editore e la sua responsabilità è sussidiaria: si verifica, cioè, solo se l’autore della pubblicazione sia rimasto ignoto o non imputabile.

Il poster e l’hoster

Dunque il legislatore non fa differenze tra web e carta stampata per la disciplina del concorso, mentre fa differenze fra carta stampata periodica e non periodica e mezzo televisivo per la responsabilità per omissione di controllo. Ora dobbiamo chiederci se, al di fuori degli articoli 57 e seguenti in materia di stampa, sia possibile che il direttore o il gestore di un sito web possa rispondere per il contenuto postato da terzi. La sentenza della Cassazione ha rilevato un vuoto normativo in materia (un difetto di richiamo esplicito alle norme in materia di reati propri, per essere precisi) e ha richiamato ad abundantiam la direttiva in materia di e-commerce, la quale, sancendo gli obblighi dei provider, stabilisce che ad essi, espressamente, non è imputabile alcun obbligo di controllo. La ratio della previsione del legislatore europeo è da ricontrarsi nella impossibilità assoluta di controllare gli utenti e, di conseguenza, in un comportamento che sarebbe razionalmente inesigibile. La stessa direttiva, infatti, fa salvi i soli casi di concorso del provider con l’utente e del mancato adempimento tempestivo a un ordine di una autorità giudiziaria o amministrativa.

La sentenza della Cassazione si è pronunciata sugli specifici motivi di impugnazione correlati all’imputazione e, quindi, ha limitato il discorso ai soli reati commessi a mezzo stampa. Per completezza, però, vale la pena accennare all’esistenza di norme generali in materia di colpevolezza per fatto altrui. L’articolo 40 del codice penale prevede al secondo comma la fattispecie del reato omissivo improprio. Si tratta di un reato che occorre quando si verifica un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire. In questo caso, a differenza degli articoli 57 e seguenti, non serve una qualifica, basta che sussista un obbligo di impedire l’evento che, a seconda dei casi, si può qualificare come un obbligo di garanzia o un obbligo di controllo. L’obbligo può essere escluso nei casi in cui garanzia e controllo non siano esigibili poiché impossibili. Il sistema generale, quindi, è in linea col disposto della direttiva.

Obblighi giuridici

Quali possono essere le fonti di questo obbligo giuridico? Possono essere la legge (penale o extrapenale), il contratto, la propria precedente azione pericolosa. A queste categorie si sono aggiunte la negotiorum gestio (e, cioè, la gestione di affari altrui) e la consuetudine. Il comportamento che rileva in questo preciso momento storico è l’assunzione dell’obbligo tramite contratto. Poniamo il caso non di scuola in cui si scriva nei disclaimer di un blog, forum, rubrica dei commenti dei lettori o quant’altro che tutti i commenti sono soggetti a moderazione. In questo caso, senza scomodare analogie o vuoti normativi, si verifica un accordo esplicito tra il titolare del sito e i suoi utenti ed è, quindi, ben possibile che si risponda per omissione di controllo anche per uno spazio che si lascia aperto all’interazione con i lettori dei propri servizi.

La portata della sentenza della Cassazione sarà, molto probabilmente, circoscritta alle ipotesi di fatto in cui è stata pronunciata e che sono, comunque, ricavabili dal sistema (impossibilità di mantenere un comportamento e conseguente inesigibilità). Il superamento delle situazioni di timore e incertezza che ancora attanagliano le regole per l’informazione online è invece possibile e auspicabile.  È possibile trattare il web come un fenomeno completamente diverso da tutti gli altri, senza per questo snaturare l’ordinamento. Il presupposto necessario è comprendere l’uno e l’altro.

Il provider non è responsabile

La motivazione della sentenza permette, in questo momento, di fare luce sulle domande più preoccupanti sorte al momento della condanna, e cioè se alla luce della legislazione italiana, sia possibile configurare un obbligo di controllo da parte di un provider sui contenuti immessi dai propri utenti e se il provider debba controllare in qualche modo che gli utenti che pubblicano dati personali o sensibili di terze persone ne abbiano ottenuto il preventivo consenso. Ebbene, secondo il tribunale di Milano la risposta a queste due domande è no. Il provider non ha l’obbligo di controllare il contenuto generato dagli utenti, così come non ha l’onere di assicurarsi che gli utenti abbiano adempiuto agli obblighi che la disciplina in materia di privacy gli attribuisce dal momento in cui procedano a diffondere sul web i dati di terze persone. E questo è un bene poiché in questo momento storico tali soluzioni sono condivise a livello globale e si fugano, così, tutti i timori che erano stati sollevati al momento della lettura del dispositivo in merito a una eventuale difformità di interpretazione giurisprudenziali dei principi suesposti in Italia e da pesanti accuse di censura. La condanna, però, c’è stata. Sulla base di quale principio, allora, i tre dirigenti sono stati condannati a 6 mesi di reclusione?

Leggiamo direttamente dalla sentenza: «Esiste, quindi, un obbligo non di controllo preventivo dei dati immessi nel sistema, ma di corretta e puntuale informazione da parte di chi accetti ed apprenda dati provenienti da terzi, ai terzi che questi dati consegnano. Lo impone non solo la norma di legge (articolo 13 dl citato), ma anche il buon senso» (cfr. pag. 93). Secondo il tribunale di Milano, quindi, i tre dirigenti di Google sono stati chiamati a rispondere per non avere adempiuto agli obblighi previsti dall’articolo 13 del Codice privacy e, cioè, di provvedere a fornire una corretta informativa. Quali requisiti dell’articolo 13 non sono stati rispettati dall’informativa di Google? La sentenza non lo dice, ma giova ricordare che Google è parte del programma promosso dal ministero per l’Economia statunitense e la Commissione dell’Unione Europea noto come “Safe Harbor” che stabilisce quali criteri debbono essere rispettati dalle imprese statunitensi per potere esercitare attività economiche in territorio europeo rispettando le normative in materia di privacy. Il requisito di un’adeguata informativa rientra tra gli obblighi che le imprese debbono rispettare.

Informativa e “alibi precostituiti”

Nella sentenza si legge che l’inserimento da parte di Google di un riferimento al rispetto dei dati di terzi da parte degli utenti nell’informativa inserita nelle Condizioni di Servizio equivale, in buona sostanza, a nascondere le informazioni sugli obblighi derivanti dal rispetto della legge sulla privacy e in merito alle condizioni di servizio si aggiunge che «il contenuto appare spesso incomprensibile, sia per il tenore delle stesse che per le modalità con le quali esse vengono sottoposte all’accettazione dell’utente» (cfr. pag. 96). Questa parte della motivazione espone un ragionamento interessante e, cioè, quale valore giuridico debba darsi in concreto alle condizioni o termini di servizio che siamo abituati ad accettare ogni volta che sottoscriviamo un servizio web, ma che molto di rado vengono effettivamente letti e compresi. Il problema in sentenza è appena accennato e certamente avrebbe meritato un ulteriore approfondimento, non solo per la sua centralità – vista la rilevanza che ha assunto in motivazione – nel caso di specie, ma anche per l’intrinseco valore di una riflessione sul dibattito in relazione al rapporto reale che esiste tra consenso prestato tramite il click sul pulsante “Accetto” e consapevolezza del contenuto e del significato delle clausole che si sono accettate con quel clic.

La motivazione, peraltro, non dice quali criteri avrebbero dovuto essere osservati nell’informativa per ritenerla, invece, corretta: si limita a constatare che era insufficiente e intenzionalmente non era stata adeguatamente evidenziata. Google, in pratica, avrebbe scientemente inserito informazioni relative agli obblighi in materia di privacy nei propri servizi solo a fini di cautela legale ma, in concreto, per il giudice non erano sufficienti a informare in modo effettivo l’utente. Nella sentenza si legge, infatti che «tale comportamento, improntato ad esigenze di minimalismo contrattuale e di scarsa volontà comunicativa costituisce una specie di “precostituzione di alibi” da parte del soggetto». La mancata indicazione dei criteri che l’informativa di un servizio come Google Video avrebbe dovuto seguire – anche perché il difetto e l’incompletezza dell’informativa non possono essere solo presunti, devono esserlo in concreto – non sono la sola perplessità alla base della motivazione che spiega i motivi della condanna. Rimane, infatti, da capire in che modo una informativa incompleta ha portato ad una incriminazione per trattamento illecito dei dati.

Incompleta informativa e reclusione?

Come è noto, infatti, i capi di imputazione nei confronti dei dirigenti Google erano due. Uno riguardante il concorso omissivo in diffamazione (capo A), caducato, e l’altro riguardante l’illecito trattamento dei dati personali (capo B), che è quello che ha dato origine alla sentenza di condanna. Il capo B, lo ricordiamo, vedeva i tre dirigenti imputati in concorso tra loro per il trattamento illecito dei dati personali dello studente disabile secondo quanto previsto dall’articolo 167 del Codice in materia di protezione dei dati personali. Nell’imputazione si legge, infatti, che i tre dirigenti «al fine di trarne profitto» (ritenuto sussistente dalla presenza dei Google Ads nei contenuti di Google Video) «procedevano al trattamento dei dati personali (del disabile) in violazione degli articoli. 23, 17 e 26 del decreto legislativo 196/03 con relativo nocumento per la persona interessata». L’articolo 167 è quindi la norma chiave che ha portato il giudice alla condanna dei tre dirigenti di Google e riguarda, appunto l’illecito trattamento. Ebbene, l’articolo 13 non è menzionato nell’articolo 167. Esso non parla di informativa se non per un richiamo indiretto attraverso l’articolo 23 richiamato nel secondo comma e che si riferisce, però, al consenso. E sul consenso si sostiene in sentenza che quando riguarda i dati di un soggetto terzo rispetto all’utente (e questo è il caso, dato che il nocumento per il trattamento illecito si è verificato a carico del ragazzo disabile) deve essere ottenuto dall’utente stesso e non dal provider.

L’omessa o inidonea informativa, invece, è punita non dall’articolo 167 ma dall’articolo 161 del Codice in materia di protezione dei dati personali che stabilisce che «la violazione delle disposizioni di cui all’articolo 13 è punita con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro». È certo che la vicenda non è destinata a concludersi adesso e questa sentenza sarà, probabilmente, riformata in appello. Quello che rimane da augurarsi è che una volta riconosciuta l’esistenza di principi dettati dalla legge e dal buon senso, come quello della generale irresponsabilità dei provider e dell’obbligo per il singolo utente di rispettare i dati di terzi che raffigura nei contenuti che diffonde online, non si facciano passi indietro ma avanti. E che la soluzione che si scelga di adottare, in caso di problemi, non sia quella di volere trovare un colpevole per forza ma un equilibrio, quello sì, a tutti i costi.

Conflitto con la direttiva

Il raccordo con la direttiva in materia di commercio elettronico (recepita in Italia con il decreto legislativo 70/03 è cruciale poiché la direttiva audiovisivi si propone di regolamentare anche i contenuti veicolati tramite web. Per questa ragione quest’ultima stabilisce espressamente regole di conflitto che dovrebbero essere osservate dagli stati in sede di recezione e che vale la pena menzionare. Le regole sono espresse dai consideranda 8, 23 e 35. Il considerando 8 stabilisce una prevalenza delle disposizioni della direttiva audiovisivi su quelle della direttiva sul commercio elettronico, a meno che la prima non faccia espressamente salve disposizioni della seconda. Ciò avviene con il considerando 23 che in materia di responsabilità editoriale stabilisce che devono preservarsi le deroghe di responsabilità della direttiva sul commercio elettronico, con conseguente esclusione della responsabilità del fornitore dei servizi della società dell’informazione per i contenuti veicolati dagli utenti dei suoi servizi.

Il considerando 35, ancora, stabilisce che le restrizioni alla libera fornitura dei servizi a richiesta (che secondo la direttiva sono tutti i servizi non lineari, on demand) dovrebbero essere possibili solo conformemente a condizioni e procedure che riprendano quelle già stabilite dall’articolo 3, paragrafi 4, 5 e 6, della direttiva 2000/31/CE. La disciplina cui si riferisce il considerando in esame riguarda la possibilità di limitare la circolazione dei servizi della società dell’informazione e individua motivi quale la prevenzione dei reati, la lesione della dignità umana, la difesa nazionale, la difesa dei consumatori purché la misura sia necessaria, giustificata da un pregiudizio, proporzionata. Limitazioni per motivi diverse possono essere adottate solo col parere favorevole della Commissione.

La direttiva sul commercio elettronico al fine di tutelare la libera circolazione dei servizi e la libertà di stabilimento stabilisce, ancora, l’assenza di autorizzazioni preventive o altri requisiti a effetto equivalente, disposizione ripresa dal considerando 15 della direttiva audiovisivi che stabilisce che «nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe obbligare o incoraggiare gli Stati membri a imporre nuovi sistemi di concessione di licenze o di autorizzazioni amministrative per alcun tipo di servizi di media audiovisivi». Il decreto, nonostante tutti questi puntuali richiami, cita la direttiva sul commercio elettronico solo per definire il «fornitore di servizi interattivi associati» individuandolo in chi «fornisce servizi della società dell’informazione ai sensi dall’articolo 2 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n . 70». Tale decreto, lo ricordiamo, è quello che in Italia ha recepito la direttiva sul commercio elettronico, e non è richiamato nel decreto ad altri fini. Quello che sarà necessario capire, quindi, è il tipo di responsabilità a cui potrebbe andare incontro il fornitore di servizi della società dell’informazione che fornisce hosting video (o affitta server streaming, ad esempio) e se e in quali modi, alla luce del decreto Romani, la può condividere o attribuire ai propri utenti.

Responsabilità editoriale, a chi spetta?

L’analisi del concetto di responsabilità editoriale espresso dal decreto può, quindi, aiutare a sbrogliare la matassa. Nelle definizioni dell’articolo 4 del decreto la responsabilità editoriale è l’esercizio di un controllo effettivo sia sulla selezione dei programmi, sia sulla loro organizzazione in un  catalogo, nel caso dei servizi di media audiovisivi a richiesta. In materia di responsabilità editoriale, la direttiva si occupa di prevedere un’ipotesi particolare. Il considerando 19, infatti, stabilisce che: «Ai fini della presente direttiva, la definizione di fornitore di servizi di media dovrebbe escludere le persone fisiche o giuridiche che si occupano solo della trasmissione di programmi per i quali la responsabilità editoriale incombe a terzi».

Nel decreto il disposto del considerando è effettivamente recepito stabilendo che sono escluse dalla definizione di «fornitore di servizi» le persone «fisiche o giuridiche che si occupano unicamente della trasmissione di programmi per i quali la responsabilità editoriale incombe a terzi». A chi spetta, quindi, nel caso di un fornitore di hosting come YouTube o di una offerta di server streaming che permette a terzi di diffondere contenuti audiovisivi, la qualifica di fornitore di servizi?  L’attività ermeneutica è ardua e si richiede che debba escludersi dall’applicazione della direttiva il fornitore di servizi che non fa altro che trasmettere programmi. Basta questo? Non ancora.

Se la cui comunità di interesse è il mondo

Sappiamo che i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell’ambito di comunità di interesse non rientrano nella disciplina. Rimane il legittimo dubbio se la diffusione nel web ad un pubblico indiscriminato (come accade immettendo video su YouTube e Vimeo ad esempio) possa essere ritenuta rientrante nell’ipotesi di comunità di interesse o meno. Rimane, ancora, il dubbio, di come interpretare la selezione dei programmi e l’organizzazione in catalogo individuata dall’art. 4 richiamato. L’indicizzazione dei contenuti è una selezione? I video del giorno o i video più popolari sono una selezione? E l’organizzazione può essere la visualizzazione, ad esempio, in una playlist di video? O il criterio tematico? E, ancora, cos’è un catalogo? I video più guardati nella settimana, i video preferiti dai tuoi contatti, i video più popolari nella tua nazione, ancora, sono cataloghi oppure no?

La conseguenza di una risposta affermativa o negativa a tutte queste domande potrebbe, nella peggiore delle ipotesi, comportare l’esclusione o l’inclusione tra i soggetti cui la disciplina del decreto si riferisce, con un eventuale coinvolgimento di utenti o di fornitori di hosting o streaming che eseguano una qualsiasi attività di organizzazione dei contenuti. Se il contenuto caricato da un utente su una piattaforma come YouTube, quindi, è diffuso su internet, la responsabilità dell’utente dipenderà dalla possibilità o meno di limitare la circolazione del video a una comunità di interesse. Al tempo stesso, la responsabilità del gestore della piattaforma può dipendere da attività semplici come l’indicizzazione dei contenuti, la loro organizzazione in qualsiasi forma. Un’ardua sentenza, insomma, aspetta i posteri.

I capi di imputazione erano due: violazione della privacy e concorso omissivo nel reato di diffamazione. Tutti gli imputati sono stati assolti con formula piena per quanto riguarda il capo d’imputazione relativo alla diffamazione e non hanno ottenuto risarcimenti le due parti civili costituite, ossia il Difensore Civico del Comune di Milano e l’associazione Vividown, poiché la loro posizione era legata solo al reato di diffamazione contestato agli imputati.

Quando e come si è sviluppato nel corso del processo il capo di imputazione relativo alla privacy?

Al fine di provare il suo assunto e ottenere una criminalizzazione del servizio Google Video a titolo di diffamazione a mezzo stampa, i Pubblici Ministeri si sono subito accorti che non era possibile estendere ai titolari del motore di ricerca la normativa sulla stampa, in particolare l’articolo 57 del codice penale, cui pur si erano appellati i querelanti, possibilità negata inequivocabilmente dalla giurisprudenza, in quanto interpretazione analogica in malam partem di una disposizione penale, non consentita dalla legge. I Pubblici Ministeri hanno cercato di collegare causalmente la condotta dei legali rappresentanti di Google Italy con quella dell’uploader attraverso la presunta violazione della legge italiana sulla privacy, che avrebbe indotto l’utente a pubblicare liberamente il video, in quanto non informato che il contenuto dello stesso era illegittimo. Questa ricostruzione non ha passato il vaglio del Tribunale, in quanto il Giudice, come già detto, ha assolto tutti gli imputati per il reato di diffamazione. Anche perchè tutti i requisiti dell’informativa previsti dalla normativa sulla privacy erano stati rispettati da Google Video.

Quindi dall’esito del processo emerge che c’è un obbligo di controllo sui contenuti caricati dagli utenti?

Ogni opportuna valutazione si potrà fare solo dopo la lettura della motivazione della sentenza, tuttavia, l’assoluzione con formula piena sul reato di diffamazione può far legittimamente pensare che tale obbligo non sussista secondo il giudice.

Come è possibile, allora, ritenere che non sussista un obbligo di controllo sui contenuti e rispondere per la violazione della privacy commessa dall’utente che ha caricato il video?

Le contestazioni mosse dalla Procura relative alla normativa sulla privacy sono di duplice natura: la prima è quella di non aver chiesto al terzo soggetto ripreso (ossia il ragazzo disabile) il consenso alla pubblicazione dei suoi dati sensibili presenti nel video prima della sua immissione on line (articolo 23 comma 3 e articolo 26 del decreto legislativo 196/03). La seconda è quella di non aver ottemperato al presunto obbligo di interpello al Garante della Privacy prima di aver lanciato il servizio Google Video (articolo 17 dello stesso decreto). Non sapremo fino al deposito della motivazione se il Giudice ha riconosciuto gli imputati colpevoli di tutte e due le violazioni della privacy o solo di una.

Il mio auspicio è che non si tratti della prima (ossia della richiesta del consenso), in quanto ritenere che piattaforme come Google Video debbano ottenere il consenso da parte di chiunque appaia in un video significherebbe imporre un obbligo inesigibile e nessun controllo preventivo potrebbe consentire di verificare se vi è stato consenso o meno da parte di tutti gli interessati. Intermediari come Google Video devono essere in grado di fare affidamento sulla certificazione dell’uploader che il necessario consenso è stato ottenuto. Si pensi a un video di un matrimonio o alle foto dei propri amici: chi può garantire  che il necessario consenso sia stato ottenuto da tutti i soggetti ripresi? C’è una sola risposta: è l’utente/uploader che si impegna a garantire contrattualmente che il contenuto caricato nel video abbia tutte le autorizzazioni richieste.

Come si rapporta il controllo sui contenuti e il principio del consenso, quindi, in questo caso?

La condotta richiesta dall’accusa per la quale ogni piattaforma dovrebbe richiedere il consenso a chiunque appaia nel video oltre a non essere esigibile, potrebbe far sorgere un contrasto con la disciplina sul commercio elettronico che esonera espressamente da un obbligo di controllo preventivo sui contenuti: come si fa, infatti, a chiedere il consenso dei soggetti interessati o a verificarne l’esistenza, senza controllare i contenuti di un video immesso in Rete? Se invece si volesse ritenere che sia l’uploader a dover richiedere il consenso del terzo soggetto ripreso (ossia il ragazzo disabile) e non la piattaforma, allora non vi sarebbe alcun contrasto tra le due normative. Tuttavia, come già detto, analisi più approfondite si potranno fare solo dopo aver letto la motivazione della sentenza.

Riservatezza e dati personali

Nell’attesa di avere il testo della sentenza, è da rilevare che la direttiva in materia di commercio elettronico non si applica, tra le altre cose, a due direttive che si occupano di privacy. L’articolo 1 del decreto legislativo 70/03, che ha recepito la direttiva, esclude dal campo di applicazione «le questioni relative al diritto alla riservatezza, con riguardo al trattamento dei dati personali nel settore delle telecomunicazioni di cui alla legge 31 dicembre 1996, n. 675, e al decreto legislativo 13 maggio 1998, n. 171, e successive modificazioni». E le due discipline, in effetti, sono diverse e fra loro indipendenti e questa norma potrebbe avere rafforzato la non applicazione della regola della non responsabilità del provider per la violazione della privacy riscontrata nel caso di specie.

Nel video, di cui abbiamo parlato su Apogeonline all’epoca dei fatti, erano ripresi alcuni studenti dell’Istituto Steiner di Torino mentre vessavano e insultavano un loro compagno affetto da una forma di autismo. Il video era stato caricato su Google Video da una studentessa che, presente all’avvenimento, aveva filmato la vicenda. Le motivazioni della sentenza daranno spunti per ragionare sui limiti possibili all’efficacia della tutela del diritto al controllo dei propri dati nel web contemporaneo e l’articolarsi della responsabilità attraverso la catena di custodia degli stessi. Il problema di base è questo: se un video è un dato personale (ed è sicuramente sensibile, se rivela uno stato di salute), a chi spetta chiedere il consenso alla diffusione di dati di un soggetto terzo? Al fornitore di hosting rispetto all’utente che immette i suoi dati in un servizio o all’utente stesso?

I dati sensibili degli amici

La disciplina in materia di privacy riveste, in questo momento storico, un ruolo di capillare importanza per i diritti che si prefigge di tutelare, messi sotto scacco dagli stessi soggetti che ricadono sotto la sua tutela attraverso la condivisione online la propria vita su blog e social network. Il lifestreaming nasce come condivisione delle proprie relazioni con un pubblico indiscriminato: in questo senso, i problemi maggiori arrivano dalla necessità di rispettare la privacy delle persone che fanno parte della rete di contatti. Se un utente ha il diritto di condividere autonomamente con il resto del mondo le proprie foto, il proprio status (inteso sia in senso 2.0, come ad esempio il proprio umore, sia in quello giuridico, come ad esempio il fatto di essere sposati con una determinata persona) e ogni altra informazione che lo riguarda, non ha invece il diritto di condividere su web dati personali o sensibili che appartengono ad altri.

Nel definire il campo di applicazione della disciplina, infatti, il Codice in materia di protezione dei dati personali chiarisce che questa si applica certamente a persone giuridiche che trattano i dati di soggetti terzi, ma anche ai privati qualora comunichino e diffondano dati di altri anche se i fini sono personali. Secondo l’articolo 5 comma 3, «il trattamento di dati personali effettuato da persone fisiche per fini esclusivamente personali è soggetto all’applicazione del presente codice solo se i dati sono destinati ad una comunicazione sistematica o alla diffusione. Si applicano in ogni caso le disposizioni in tema di responsabilità e di sicurezza dei dati di cui agli articoli 15 e 31». Inoltre, secondo il comma 5 dell’articolo 26 i dati idonei allo stato di salute non possono essere diffusi a prescindere dal consenso.

L’informativa

Le regole dell’informativa preventiva e del consenso scritto qualora i dati condivisi siano anche sensibili dovrebbero essere la norma per tutti gli utenti italiani che condividono foto di amici, video, relazioni personali. L’informativa assolve i propri scopi se vi sono indicati i soggetti o le categorie di soggetti ai quali i dati personali possono essere comunicati o che possono venirne a conoscenza in qualità di responsabili o incaricati, oltre all’ambito di diffusione dei dati medesimi. Se la diffusione avviene attraverso il web, ogni aspettativa di controllo sulla circolazione dei dati stessi è fugata.

Il problema è noto da tempo, tanto che il Garante, nel pubblicare una guida per un uso consapevole dei social network, così si rivolge a studenti, insegnanti e genitori nel decalogo finale: «Astieniti dal pubblicare  informazioni personali  e foto relative ad altri senza il loro consenso. Potresti rischiare anche sanzioni penali». In effetti, l’articolo 5 è in linea con la previsione del decalogo e il consenso alla diffusione dei dati dovrebbe essere richiesto da colui che i dati li pubblica e li diffonde, cioè l’utente del servizio utilizzato. È un principio eticamente e giuridicamente corretto.

Oneri per il gestore

Non sappiamo, allo stato, a che titolo Google sia stata ritenuta responsabile, ma nell’articolo della BBC viene rilanciata l’ipotesi che il problema riguardi proprio la mancanza di consenso di tutti i soggetti coinvolti nel video prima che questo fosse messo online. Se questa è la motivazione alla base della sentenza, significa che è stato previsto in capo non all’utente ma al fornitore del servizio di hosting l’onere di chiedere il consenso alla pubblicazione del video. In poche parole Google avrebbe dovuto verificare il contenuto del video, rilevare la presenza di altri soggetti, rintracciarli o imporre all’utente che ha caricato il video di farlo, verificarne l’identità, farli iscrivere alla piattaforma e acquisire il consenso scritto del disabile e dare agli altri la relativa informativa. Oppure, in alternativa, imporre all’utente che ha caricato il video di acquisire egli stesso i necessari consensi e formalmente incaricare Google come responsabile esterno del trattamento dei dati dei soggetti filmati. O, ancora, più semplicemente, bloccarne l’upload.

A queste condizioni, le piattaforme che permettono la pubblicazione di user generated content – non solo Google Video, ma anche Facebook, Ning, Vimeo eccetera – ai fini della privacy avranno l’onere di verificare i contenuti e di ottenere i consensi anche degli utenti non iscritti, con ovvi problemi in merito all’identificazione di ognuno. È chiaro, quindi, che in futuro la giurisprudenza dovrà trovare un equo bilanciamento tra la tutela dei dati di soggetti collegati ai propri utenti e la possibilità concreta dei provider di contenuti di potere erogare i propri servizi.

Prospettive per il futuro

Che cosa avrebbe potuto fare, quindi, Google e quali possono essere le prospettive se una ipotesi di responsabilità per chi fornisce hosting per user generated content dovesse stabilirsi a partire da questo caso? Ci sono due soluzioni possibili al momento. La prima, sicuramente più corretta, è che tali provider chiedano al Garante un interpello per presentare i problemi connessi alle attività specifiche che i comportamenti dei loro utenti pongono in materia di tutela dei dati personali e adeguarsi alla soluzione proposta dall’Autorità. La seconda è stabilire nelle condizioni di servizio un obbligo contrattuale che addossi all’utente l’obbligo di premunirsi dei necessari consensi relativi ai dati personali di eventuali terze persone raffigurate nei loro contenuti e garantire il provider, sotto loro responsabilità, che tutti gli obblighi di legge sono stati adempiuti.

Estrema ratio

In questi giorni, in Italia e in Danimarca si stanno svolgendo processi analoghi in merito alla possibilità di sospendere l’attività del noto tracker a causa della presenza di torrent relativi a opere protette caricati dagli utenti nel sito. In entrambi i casi il risultato – sebbene in via provvisoria, trattandosi di giudizi ancora in attesa di decisione definitiva – ha coinvolto soggetti terzi sia all’attività di Pirate Bay sia a quella degli utenti che utilizzano torrent relativi a opere protette, e cioè i fornitori di connettività, ai quali è stato imposto di inibire con filtri l’accesso dei loro abbonati al sito. Mentre in Danimarca, però, gli Isp stanno opponendo rifiuto di ottemperare all’ordine e hanno annunciato che ricorreranno, in Italia il filtro è stato reso operante nel giro di pochi giorni.

La soluzione del filtraggio del tracker lato Isp non è nuova nel panorama  europeo, poiché è praticata già in Irlanda (da un solo provider, per evitare la prosecuzione di controversie legali) e nel Regno Unito (volontariamente da un Isp per la telefonia mobile), mentre in Bulgaria già nel 2007 il governo è riuscito a imporre il filtraggio per un tracker locale. In Olanda la principale collecting society ha annunciato di essere in procinto di chiedere la stessa contromisura. Nella stessa Danimarca, tra l’altro, già nel 2006, per ordine della magistratura i provider dovettero filtrare l’accesso al sito russo AllOfMP3, colpevole di vendere (con una licenza in regola con le leggi di diritto d’autore locali dell’epoca) file musicali non protetti da Drm e a prezzi significativamente più bassi. L’esistenza del sito creò, tra l’altro, un incidente diplomatico fra Stati Uniti e Russia tanto da mettere in pericolo l’ingresso di quest’ultima nella World Trade Organization.

In Norvegia, invece, pochi giorni fa si è concluso definitivamente l’ultimo grado di un analogo giudizio e la Suprema Corte norvegese ha concluso che gli Isp locali non dovranno bloccare l’accesso a Pirate Bay. Lo stato, però, non appartiene al territorio dell’Unione Europea e quindi la decisione non è destinata a influenzare direttamente l’interpretazione comunitaria delle discipline. In Belgio, infine, la questione è stata deferita alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ma il processo non riguardava direttamente Pirate Bay bensì la possibilità di impedire il file sharing tramite filtri.

Discipline in conflitto

In tutti i casi oggetto di controversia giudiziale e, in modo particolare, per il deferimento belga alla Corte di Giustizia dell’Unione, la decisione sulla presunta responsabilità di chi gestisce Pirate Bay è accompagnata dalla richiesta di contromisure inibitorie per impedire che gli utenti dei rispettivi stati continuino a scaricare illegalmente. La legittimità di simili provvedimenti deve, quindi, superare il vaglio di un bilanciamento tra due interessi giuridici che convivono sulla carta, ma sembrano essere contrapposti nella realtà: quello dei titolari di diritti d’autore a vedersi remunerati per le opere sotto la loro tutela e quello dei fornitori di servizi della società dell’informazione a continuare a prestare la loro attività senza dover sorvegliare o controllare e, di conseguenza, essere ritenuti responsabili per le attività poste in essere dai loro utenti.

La questione è espressamente regolata due diverse discipline, entrambe oggetto di interventi comunitari – pertanto destinate a subire conseguenze analoghe e interpretazioni uniformi negli Stati dell’Unione – e cioè la disciplina in materia di commercio elettronico e quella in materia di diritto d’autore. Come è noto, il legislatore comunitario da un lato ha inasprito le conseguenze civili e penali per le violazioni dei diritti di sfruttamento economico previsti dal diritto d’autore, dall’altro ha voluto assicurare con una clausola di salvaguardia l’attività di impresa su web, evitando che eventuali processi derivanti da attività illecite perpetrate dai rispettivi utenti ne possano compromettere l’attività economica.

La direttiva sul commercio elettronico, infatti, esime i provider dal dovere controllare che attraverso i loro servizi possano essere commessi illeciti e, nel sancire la regola generale della loro irresponsabilità per quelle attività che non hanno direttamente causato, li sottopone al solo obbligo di dovere collaborare con le autorità del paese nel quale sono stabiliti e nel quale si procede per l’illecito. Essi, come chiarito dalla Corte di Giustizia europea, non sono obbligati a svelare l’identità dei loro utenti nei procedimenti civili e la legge italiana sul diritto d’autore, con l’introduzione dell’art. 68-bis in seguito al recepimento della direttiva 2000/29CE raccorda la disciplina sul diritto d’autore con quella sul commercio elettronico, salvaguardando le ipotesi ivi previste di irresponsabilità.

La questione che in questo momento è cruciale per il nostro ordinamento e quello dell’Unione europea è se l’imposizione di un filtro possa ritenersi attività legittima ai sensi della direttiva sul commercio elettronico e se sia compatibile con gli altri diritti tutelati costituzionalmente dagli Stati e dall’Unione. È evidente, quindi, come in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia (attesa per il 2012) le soluzioni che andranno ad affermarsi nel resto dell’Unione potranno tra loro influenzarsi e segnare di conseguenza un importante precedente destinato a travolgere le regole relative all’utilizzazione di un servizio nel caso in cui gli utenti condividano opere protette da diritto d’autore senza averne diritto.

Se sarà possibile affermare la responsabilità dei gestori di Pirate Bay per rendere reperibili i file torrent per scaricare opere sarà analogamente possibile affermare la responsabilità di servizi come YouTube per la possibilità di condivisione di file audiovisivi protetti, di Flickr per la possibilità di condivisione di immagini protette, di Isuu o Scribd per la possibilità di condivisione di opere letterarie protette e così via. E, al tempo stesso, se è possibile imporre ai provider l’obbligo di inibire agli abbonati l’accesso a Pirate Bay sarà possibile imporre lo stesso obbligo qualora violazioni di diritto d`autore venissero riscontrate nei servizi appena nominati.

La situazione in Italia

Il processo promosso in Italia contro i gestori di The Pirate Bay ha avuto il suo atto di inizio nel 2008, quando ad agosto il tribunale di Bergamo ha disposto per la prima volta il filtraggio a titolo di sequestro preventivo, ordinando ai provider di inibire l’accesso al tracker e a tutti i relativi alias “presenti e futuri”. Il provvedimento di sequestro ebbe, all’epoca, vita breve e venne annullato dal Tribunale del Riesame di Bergamo perché il codice di procedura penale non permette di comprendere il filtraggio tramite Dns tra gli strumenti di sequestro preventivo. Contro questa decisione il pubblico ministero proponeva ricorso in Cassazione: il ricorso è stato accolto e il Tribunale del riesame, in questo caso in sede di rinvio, ha confermato la legittimità del sequestro operato ed emesso un nuovo ordine ai fornitori di connettività.

Bisognerà attendere almeno la sentenza in primo grado per capire se è possibile e su quali basi ritenere responsabile in concorso coi propri utenti un server che non ospiti file protetti, ma che si limiti a fornire hosting e un motore di ricerca interno a utenti che utilizzano tale spazio per condividere file i quali danno informazioni sui file in condivisione (perché questo è, tecnicamente, un file torrent). Quello che è certo è che il provvedimento inibitorio emesso dal tribunale bergamasco ha la potenzialità di essere esteso anche a tipi di reati diversi da quelli di diritto d’autore, come ad esempio i reati di opinione o contro l’onore.

L’effetto discriminatorio

La questione dell’utilizzazione di filtri e la necessaria cooperazione dei fornitori di connettività derivano da una situazione concreta, quella dei limiti territoriali imposti ai giudici nell’emettere i loro provvedimenti. Normalmente se il server si trova nello stato in cui si sta procedendo, il filtraggio non è necessario e si potrà procedere a rimuovere direttamente i contenuti. Quando ciò non è possibile le autorità si scontrano con l’evidente difficoltà di emettere un ordine transfrontaliero che dovrà essere eseguito dalle autorità locali in cui si trova il server. La soluzione non è sempre agevole e spesso non porta a un risultato pratico in grado di permettere alle prove poi acquisite di essere utilizzate in dibattimento nello stato richiedente, anche e soprattutto per via della mancata armonizzazione delle regole di procedura penale dei vari stati.

A fare le spese di questo stato di fatto, però, rischiano di essere i diritti civili. Mentre in un sequestro su un server locale è possibile mettere offline solo e specificamente i contenuti illegittimi, mantenendo le attività legali a esso correlate, nel filtraggio – sia esso tramite Dns che per Ip geografico- è l’intera nazione dello stato in cui si procede a trovarsi impossibilitata a raggiungere l’intero server, incluse le funzionalità legittime. L`attività illegale, d’altro canto, continuerà a permanere. È necessario, inoltre, aggiungere, che il sistema di filtraggio è tecnicamente aggirabile con accorgimenti molto semplici e in sé tecnicamente leciti (il filtro si risolve, infatti, unicamente come un ordine al fornitore di connettività, ma non impedisce al cittadino di usare tecnologie lecite come un proxy o di accedere alla navigazione con Dns differenti rispetto a quelli automaticamente forniti dal provider).

Il problema non è tanto l’utilità pratica dei filtri, quanto l’effetto del ricorso a una simile tecnica per impedire ai cittadini l’accesso a un contenuto e la sua attitudine a estendersi ad altri casi diversi, anche profondamente diversi, da quello di Pirate Bay -  specie in un momento in cui il file torrent è sostituito dai link magnet, che rendono inutile l’attività del sito e permettono agli utenti di scambiarsi file semplicemente cliccando un link  da una mail, una chat o un social network qualsiasi. Il risultato è che filtrare un tracker ai fini della tutela di diritto d’autore ha un effetto pressoché nullo e permane, invece, il rischio di trasformare il web da una realtà globale a una realtà locale, dove i contenuti accettabili per un determinato stato sono ammessi e quelli non accettabili non lo saranno. Probabilmente il diritto d’autore, nonostante sia una disciplina pesantemente messa sotto scacco da Internet, dunque bisognoso di nuove e diverse forme di tutela, non può ritenersi adeguatamente protetto con questo mezzo e a questo prezzo.

La disposizione comporta in effetti dubbi interpretativi sia dal punto di vista sistematico (per la sua inclusione nel testo unico) sia da quello letterale, in modo particolare per quelle categorie di contenuti ospitati da piattaforme di condivisione video che sinora sono state, e dovrebbero continuare ad essere, soggetti alla sola disciplina prevista dalla direttiva sul commercio elettronico. Il rischio maggiore è che le nuove norme per il settore audiovisivo portino alle stesse problematiche che si sono già presente per il web testuale e l’applicabilità a Internet della legge sulla stampa.

Lo spirito della direttiva

La direttiva si propone di armonizzare a livello comunitario l’attività del settore radiotelevisivo dal punto di vista tecnologico distinguendo tra servizi lineari (quelli tradizionali) e non lineari (quelli on demand), con lo scopo di adottare per gli utenti (e in modo particolare per i minori) maggiori garanzie e, al tempo stesso,  evitare distorsioni sul mercato da parte di quest’ultima tipologia di servizi a danno di quelli tradizionali. Prima della direttiva 2007/65CE, i servizi a richiesta ricadevano unicamente nella direttiva 2000/31CE in materia di commercio elettronico (recepita in Italia con il decreto legislativo 70/03). L’opera di raccordo tra le due discipline è raggiunta, a livello comunitario, da una serie di definizioni con le quali si vuole evitare che le attività principalmente non economiche e non in diretta concorrenza con il settore radiotelevisivo ricadano nel disposto della direttiva 2007/65CE e continuino invece a essere disciplinate dalla direttiva sul commercio elettronico.

Come si evince, infatti, dal considerando 16: «Il suo ambito di applicazione dovrebbe limitarsi ai servizi definiti dal trattato, inglobando quindi tutte le forme di attività economica, comprese quelle svolte dalle imprese di servizio pubblico, ma non dovrebbe comprendere le attività precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell’ambito di comunità di interesse».

In un contesto europeo dove la televisione via internet è maggiormente diffusa e popolare simili definizioni scongiurerebbero i problemi interpretativi che stiamo per illustrare. In Italia sono stati fatti grossi investimenti per la tecnologia satellitare ma non per la tv via internet, con l’effetto di lasciare l’interprete di fronte alla perplessità di adeguare una disciplina destinata a dettare regole a una realtà di mercato che nel nostro paese non è ancora strutturata, ma che deve essere considerata settore emergente. La questione è quindi capire come e in che misura le regole si applicheranno a un mercato in fieri e se e in quale misura potrebbero influire anche sulla produzione di contenuto audiovisivo user generated in Internet già, invece, esistente.

Lo schema di decreto italiano

Il considerando 16 chiarifica, quindi, il tipo di mercato che la direttiva si prefigge di regolamentare e vale di per sé a escludere ogni tipo di attività effettuata da utenti che utilizzano piattaforme di videosharing come YouTube, Vimeo o Google Video. E infatti nella definizione di media audiovisivo che si legge nell’articolo 1 della direttiva di servizio si legge di «un servizio, quale definito agli articoli 49 e 50 del trattato, che è sotto la responsabilità editoriale di un fornitore di servizi di media e il cui obiettivo principale è la fornitura di programmi al fine di informare, intrattenere o istruire il grande pubblico, attraverso reti di comunicazioni elettroniche ai sensi dell’articolo 2, lettera a), della direttiva 2002/21/CE. Per siffatto servizio di media audiovisivi si intende o una trasmissione televisiva come definita alla lettera e) del presente articolo o un servizio di media audiovisivi a richiesta come definito alla lettera g) del presente articolo, e/o — una comunicazione commerciale audiovisiva».

Nello schema di decreto presentato in Italia, la definizione è però più ampia e specifica: sebbene non vi rientrino i servizi «prestati principalmente all’interno di attività non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva», aggiunge che vi debbano rientrare «i servizi, anche veicolati mediante siti internet, che comportano la fornitura o la messa a disposizione di immagini animate, sonore o non, nei quali il contenuto audiovisivo non abbia carattere meramente incidentale».

Proprio l’aggiunta relativa all’inclusione dei servizi audiovisivi veicolati mediante siti internet può generare dubbi sulla portata interpretativa da dare al comma. È lecito chiedersi se, infatti, debba ritenersi inclusa nella specificazione un tipo di attività imprenditoriale ed economica e a contenuto direttamente televisivo oppure se, alla luce di una interpretazione più restrittiva, debbano intendersi compresi nella definizione anche siti internet che fanno uso di contenuti audiovisivi in modo sistematico (videoblog, ma anche piattaforme di e-learning che veicolano le lezioni con riprese video o piattaforme che veicolano filmati per adulti, fino ad arrivare a siti che offrono spazio per caricare video).

Il caso della piattaforma esterna

Soprattutto il caso di contenuti video caricati in piattaforme commerciali esterne e poi redirezionati verso siti o blog costituiscono un aspetto molto problematico per la definizione riportata nello schema di decreto italiano, perché la lettera dell’articolo sembra limitare la descrizione della fattispecie all’unico requisito che il contenuto disponibile in unico sito e non differenzia, come avrebbe dovuto e potuto alla luce della direttiva,  l’ipotesi in cui il contenuto sia visualizzato mediante semplice redirezionamento a fonte esterna. Nel caso, infatti, dell’utilizzo di piattaforma esterna né l’utente né il gestore della piattaforma sarebbero soggetti alle regole previste dallo schema di decreto, essendo il primo vincolato da altre norme quali quelle in materia di diritto d’autore e il secondo garantito da quelle previste dalla direttiva sul commercio elettronico che escludono responsabilità diretta per il contenuto generato dagli utenti.

Nell’articolo 4, ancora, lo schema di decreto continua con le definizioni e identifica il fornitore di servizi di media come «la persona fisica o giuridica che assume la responsabilità editoriale della scelta del contenuto del servizio di media audiovisivo e ne determina le modalità di organizzazione». L’articolo definisce un «programma» (parola che la legge qualifica espressamente come sinonimo di “trasmissione televisiva”) come «una serie di immagini animate sonore o non che costituiscono un singolo elemento nell’ambito di un palinsesto o di un catalogo stabilito da un fornitore di servizi di media la cui forma e il cui contenuto sono comparabili alla forma od al contenuto della radiodiffusione televisiva. Non si considerano programmi le trasmissioni meramente ripetitive o consistenti in immagini fisse».

Anche tali definizioni non sembrano dare conforto a una intepretazione chiara dell’applicazione del disposto delle norme poiché la scelta del contenuto e la modalità di organizzazione da sole non bastano a escludere dalla definizione un videoblog o una piattaforma e-learning dalla categoria. Allo stesso modo la definizione di programma crea diverse incertezze poiché, nell’escludere dalla definizione dello stesso i programmi non comparabili alla forma o contenuto di una radiodiffusione televisiva, non dà una definizione di che cosa la legge intenda per radiodiffusione televisiva, soprattutto in un momento storico come quello attuale in cui la televisione tradizionale è alla ricerca di nuove forme di contenuti e di ibridazioni che sempre di più attingono alla cultura di internet sia dal punto di vista di format nati sulla rete sia dalla divulgazione televisiva di contenuti creati dagli utenti e successivamente divulgati in televisione o, comunque, sui media tradizionali.

Ripercussioni sul diritto d’autore

L’articolo 6 dello schema di decreto legislativo aggiunge l’articolo 32 bis al testo unico per la radiotelevisione e fa espresso riferimento all’articolo 78-ter della legge sul diritto d’autore. Tale articolo si occupa di disciplinare i diritti del produttore di opere cinematografiche o di sequenze di immagini in movimento elencandone i diritti esclusivi di sfruttamento economico come il noleggio, la messa a disposizione al pubblico e così via. L’articolo 6, in particolare, nel fare salve le disposizioni previste dalla legge sul diritto d`autore in materia di brevi estretti di cronaca, attribuisce all’Autorità garante per le telecomunicazioni il potere di emanare regolamenti per rendere effettiva l’osservanza della disposizione.

Tali diritti sono già tutelati in ambito civilistico e penalistico, oltre che amministrativo, dalla legge sul diritto d’autore che prevede pesanti sanzioni per ogni violazione delle privative (ampliati, in modo particolare dalla direttiva 2004/48CE, recepita nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 140/06 richiamato, peraltro, dallo stesso art. 6) e suscita particolare curiosità il coinvolgimento di un ulteriore organo per provvedere alla loro tutela. Nello spirito della direttiva (come si evince dal considerando 51) il richiamo per il rispetto dei diritti d’autore è effettuato al solo articolo 78-ter, che si riferisce alle sole opere cinematografiche, e non anche all’art. 78-quater della stessa legge, che si riferisce ai diritti audiovisivi sportivi e all’art. 79 che si riferisce ai diritti delle emittenti radiofoniche e televisive per la fissazione, la ritrasmissione e la messa a disposizione del pubblico delle loro emissioni. Sembra, in sintesi, che l’emananda attività regolamentare dell’Agcom potrà rivolgersi alle sole opere cinematografiche e audiovisive che ricadono nella sfera dell’articolo 78-ter e non alle altre.

Estratti di cronaca

Ulteriore questione che sembra sollevare future problematiche interpretative e di raccordo con la disciplina vigente è il riferimento ai brevi estratti di cronaca operata dall’articolo 6. L’articolo 8, infatti, che si occupa di disciplinare l’argomento, fa riferimento espresso a una particolare tipologia di cronaca e cioé quelli riguardanti eventi di grande interesse pubblico trasmessi  in esclusiva da una emittente. Anche in questo caso è deputato all’Autorità per le telecomunicazioni il dovere emanare un regolamento apposito, seguendo però espresse linee guida indicate nell’articolo, tra cui un importante limite: gli estratti possono essere utilizzati unicamente per notiziari di carattere generale e non per quelli di intrattenimento. Solo telegiornali, dunque, e non altre tipologie di programmi che non rientrano nella categoria.

Rimangono comunque impregiudicati, poiché previsti da norma di legge e non da regolamento, i diritti previsti dall’articolo 70 della legge sul diritto d’autore che permette la riproduzione e la comunicazione al pubblico (e, quindi, anche attraverso il web) di brani o parti di opere per finalità di critica, discussione, insegnamento e ricerca in assenza di concorrenza economica nei confronti dei titolari di diritti.

Sospensione della ricezione in Italia

I poteri dell’Autorità garante in materia, comunque, non si esauriscono nella regolamentazione poiché il comma 8 dell’articolo 3 dello schema di decreto stabilisce che la stessa può disporre la sospensione della ricezione in Italia di contenuti che violino il disposto dell’articolo 32-bis introdotto dal decreto nel Testo Unico per la radiotelevisione, anche se provengono da uno stato extracomunitario. L’Autorità potrà emettere un ordine al fornitore di inibire la diffusione di tali contenuti in Italia e comminargli una sanzione amministrativa pecuniaria che può arrivare a 150.000 euro. Proprio in virtù di tale potere, non soggetto alle normali procedure giudiziali e ad efficacia transfrontaliera, si viene a creare in capo all’Autorità garante uno strumento capace di inibire nel territorio la circolazione di opere cinematografiche via web e, trattandosi di diffusione via Internet, non possiamo escludere che si utilizzi la tecnica del filtraggio tramite Dns.

Nel caso in cui tale disposizione venisse applicata a un sito che utilizza un servizio come YouTube si porrebbe un conflitto con la disciplina prevista in materia di commercio elettronico, per la quale la rimozione dei contenuti può avvenire in presenza di specifici requisiti e, normalmente, dietro ordine della magistratura. In mancanza di un richiamo espresso delle regole previste dal decreto legislativo che ha recepito la direttiva sul commercio elettronico starà all’Autorità garante e successivamente alla magistratura decidere in caso di inibizione quali delle due diverse regolamentazioni dovranno essere applicate.

Problemi per la diffamazione

Ulteriori considerazioni devono essere fatte in tema di reati contro l’onore, tipicamente, per quanto riguarda il web, per la diffamazione. L’incertezza interpretativa della disciplina in materia di stampa e l’inclusione dei siti web nel concetto di prodotto editoriale hanno dato luogo a casi giurisprudenziali – per ora isolati – che hanno visto erroneamente applicare a siti web la disciplina in materia di stampa, con conseguente imputazione di responsabilità per il contenuto di commenti alla stregua di un direttore o vice direttore responsabile di un giornale. L’obbligo di controllo è limitato solo a tali soggetti giuridici e non esiste, invece, per i siti che non sono testate registrate. Per i normali siti web, nel caso di diffamazione, l’aggravante addebitabile è quella dell’uso del mezzo di pubblicità, cioè il sito stesso attraverso il quale il messaggio diffamatorio è veicolato. Nel caso dei commenti si potrebbe ravvisare tutt’al più un concorso per diffamazione, ma non certo responsabilità per omissione di controlo. Se è vero comunque che, pur con tutte le difficoltà illustrate, la disciplina in materia di stampa deve essere esclusa per i siti web, il nuovo comma del decreto rischia di porre ulteriori problemi interpretativi.

La diffamazione, infatti, è disciplinata in modo diverso per quello che riguarda il mezzo televisivo dalla legge 233/1990 che, all’articolo 30 dispone che il concessionario privato o la concessionaria pubblica ovvero la persona da loro delegata al controllo della trasmissione rispondano, ulteriormente all`autore della diffamazione, per omissione di controllo. Abbiamo visto che lo schema di decreto identifica, all’articolo 4 il fornitore di servizi di media come «la persona fisica o giuridica che assume la responsabilità editoriale della scelta del contenuto del servizio di media audiovisivo e ne determina le modalità di organizzazione». La lettera h) dello stesso articolo definisce la responsabilità editoriale come: «l’esercizio di un controllo effettivo sia sulla selezione dei programmi, ivi inclusi i programmi-dati, sia sulla loro organizzazione in un palinsesto  cronologico, nel caso delle radiodiffusioni  televisive o radiofoniche, o in un catalogo nel caso dei servizi di media audiovisivi a richiesta».

L’articolo aggiunge ancora che per controllo effettivo deve intendersi: «la possibilità di assumere decisioni circa l’inserimento o la rimozione dei contenuti, la collocazione, la modalità di presentazione, l’attribuzione di codici o la definizione di altre modalità di reperimento da parte dell’utente nell’ambito di un palinsesto o un catalogo». La definizione è così ampia da comprendere le più normali attività di controllo di un contenuto da parte del gestore di un sito, ma anche di una piattaforma: basta anche la sola possibilità di rimozione.

Nel caso in cui il testo dovesse diventare legge così come nel disegno in discussione, quindi, l’interprete potrebbe trovarsi di fronte a una norma che, se interpretata fuori dal contesto comunitario in cui nasce, potrebbe dare luogo all’applicazione delle norme in materia di diffamazione televisiva ai siti web e piattaforme che ospitano contenuti audiovisivi, con conseguente responsabilità per omissione di controllo, in questo caso giuridicamente esistente per via del decreto, di chi ha il potere di rimuovere tali contenuti e di dovere raccordare tale disciplina con il decreto legislativo 70/2003 che invece sancisce come regola l’irresponsabilità del provider nel caso in cui vengano utilizzate piattaforme esterne.