Da un lato, infatti, possiamo riscontrare una prassi tipicamente italiana che consiste nell’apposizione di termini legali nei blog amatoriali per rendere evidente al lettore (e alle autorità) che il sito che leggono non può essere considerato prodotto editoriale nonostante abbia un titolo e presenti gli aggiornamenti in ordine cronologico («Questo blog non è una testata giornalistica e non può, pertanto, considerarsi prodotto editoriale…»). Per l’applicazione delle norme in materia di stampa ai siti internet, infatti, la legge del 2001 richiede la presenza di due requisiti colpevoli della confusione: una testata e un aggiornamento periodico. Due elementi, questi, che certamente possono essere presenti nei blog (data la struttura delle piattaforme), ma che altrettanto certamente non possono essere da sé sufficienti a qualificare una testata telematica. Fin qui il timore. L’incertezza invece è costituita dalla giurisprudenza che va formandosi in materia, con particolare riferimento alla questione di interpretazione che ha portato alla chiusura di un sito di storia e politica locale per il reato di stampa clandestina. La sentenza del tribunale di Modica, ben nota, ha rilevato infatti che qualsiasi sito dotato di testata identificativa che si occupi di attualità e che abbia periodicità regolare nelle pubblicazioni sia soggetto all’obbligo di registrazione della testata. Nel caso di specie la mancanza di registrazione ha qualificato il sito come stampa clandestina e individuato nel gestore il relativo colpevole.

Il caso in Cassazione

Nel caso diventato famoso in questi giorni – sentenza della Sezione V Penale della Corte di Cassazione, numero 35511/10, depositato il 1° ottobre – l’imputazione era  diversa, sebbene la premessa sia comunque l’applicabilità delle regole in materia di stampa ai siti che fanno informazione. In modo particolare la questione affrontata dalla Corte verteva sulla possibilità di estendere la disciplina in materia di responsabilità per omissione di controllo del direttore e vice direttore responsabile di testate giornalistiche a quello che in sentenza si definisce «giornale telematico». La sentenza non approfondisce la questione della registrazione della testata e tali dati non emergono dal sito in argomento. Tuttavia proprio questo, come stiamo per vedere, è uno dei dati interessanti.

Il caso, emblematico, riguardava una querela per diffamazione compiutasi attraverso l’invio di una “lettera” alla testata web contenente offese. Non si tratta di un contenuto pubblicato in un articolo, ma di uno spazio aperto ai commenti dei lettori. Ai giudici, quindi, è toccato accertare l’esistenza o meno della responsabilità del direttore della testata per avere omesso il controllo sul contenuto della lettera pubblicata. In primo e in secondo grado essi hanno ritenuto il direttore responsabile colpevole del reato proprio di omissione di controllo, da qui il ricorso in Cassazione.

I motivi di impugnazione

I motivi di impugnazione sono stati due, il primo verteva sulla veridicità dell’accusa stessa poiché il direttore contestava il fatto che la pubblicazione fosse mai avvenuta. Il secondo, in base al quale è stata resa la decisione, ha considerato che i reati commessi a mezzo stampa sono stati previsti dal legislatore per quello specifico mezzo e applicarli all’informazione online avrebbe comportato una analogia in malam partem, vietata dal nostro ordinamento nei procedimenti penali. La Cassazione ha deciso di analizzare la responsabilità del direttore in base a questo motivo, ritenendolo prevalente e capace di decidere l’intera questione, e giungendo alla conclusione che:

Invero, né con la legge 7 marzo 2001 n. 62, né con il già menzionato D.Lsvo del 2003, è stata effettuata la estensione della operatività dell’art. 57 cp dalla carta stampata ai giornali telematici, essendosi limitato il testo del 2001 a introdurre la registrazione dei giornali on line (che dunque devono necessariamente avere al vertice un direttore) solo per ragioni amministrative e, in ultima analisi, perché possano essere richieste le provvidenze previste per l’editoria (come ha chiarito il successivo D. Lsvo).

Allo stato, dunque, «il sistema non prevede la punibilità ai sensi dell’art 57 cp (o di un analogo meccanismo incriminatorio) del direttore di un giornale on line». La Cassazione, infatti, sembra ritenere il requisito della registrazione un elemento meramente formale e, cioè, non decisivo per l’argomento ed esclude che i reati propri del direttore e del vice direttore responsabile si possano applicare non solo, come è pacifico, ai siti che testata telematica non sono, ma anche alle testate telematiche stesse. Ha dato un significato letterale alla disposizione della legge del 2001 che, nel menzionare le testate telematiche, richiama due soli articoli della legge stampa e non la legge stampa in toto.

La disposizione, che riportiamo, dice: «Al prodotto editoriale si applicano le disposizioni di cui all’ articolo 2 della legge 8 febbraio 1948, n. 47. Il prodotto editoriale diffuso al pubblico con periodicità regolare e contraddistinto da una testata, costituente elemento identificativo del prodotto, è sottoposto, altresì, agli obblighi previsti dall’articolo 5 della medesima legge n. 47 del 1948». Si tratta di una vittoria o di uno scandalo?

Oltre il far west

Il ragionamento della Cassazione, nella sua linearità e sintesi, risolve un caso particolare, ma solleva dibattiti su un intero impianto legislativo. La questione dell’applicazione della legge in ambito telematico, infatti, divide l’opinione pubblica tra chi pensa che internet sia un far west che ha bisogno di legalità e chi invece pensa che la legalità garantibile sul web non sia diversa dalla legalità garantibile nel mondo analogico. Per questo motivo una sentenza di Cassazione – elemento raro e prezioso quando coinvolge il web, vista la velocità con cui si evolvono le tecnologie e la lentezza con cui si svolgono i processi – dovrebbe essere conosciuta e discussa dalla maggior parte degli utenti di internet: essa è indice di una opinione qualificata e specchio di come il nostro Paese affronta la rete.

Il caso della diffamazione è inoltre particolarmente rappresentativo, perché è un reato la cui condotta può perfezionarsi in modo simile sul giornale cartaceo così come su un sito web. Nonostante ciò la Cassazione ha assolto il direttore della testata web. Dove può essere, quindi, collocata fra i due opposti poli la portata della sentenza? Quello che appare essenziale è capire se sia possibile trattare il web in modo differente dalla stampa senza, per questo, stravolgere i principi del nostro ordinamento e favorire l’idea che sul web ci sia illegalità.

La responsabilità del direttore

Anche il legislatore del ’48 trattava la stampa in modo diverso a seconda delle specifiche caratteristiche del prodotto finale. Facciamone una rapida rassegna. In quali casi il direttore di una testata giornalistica può rispondere a causa di un contenuto scritto da un terzo? L’articolo 57 del codice penale ne menziona espressamente due: il caso del concorso e il caso del reato omissivo proprio. Il concorso, come sappiamo, si verifica nella particolare ipotesi in cui il direttore sia consapevole dell’offensività di un contenuto e dello scopo che si è prefitto l’autore del contenuto stesso e lo pubblichi comunque. Questo caso si può verificare indifferentemente dal mezzo usato per diffamare: il concorso, cioè, può esserci su carta stampata, su televisione, radio e web senza ricorrere ad analogie sfavorevoli al reo.

Anche sotto i profili specifici del reato di diffamazione il mezzo usato per diffamare giustifica differenze di discipline. L’articolo 595 del codice penale, infatti, stabilisce che l’uso del mezzo della stampa è una specifica aggravante. Ancora, l’uso di un qualsiasi altro mezzo di pubblicità – tra i quali rientra sicuramente internet – costituisce una ulteriore e diversa aggravante. Generica, perché internet è solo uno dei “mezzi di pubblicità”. L’uso del mezzo della stampa e del mezzo di pubblicità, quindi, sono due diverse aggravanti dello stesso reato. Pertanto, una diffamazione che avvenga su un sito web può certamente essere punibile e aggravata senza scomodare pericolose analogie con la disciplina in materia di stampa. Sotto questi aspetti per legge e Cassazione non c’è differenza tra web e carta.

L’articolo 57, ancora, configura un reato proprio, e cioè legato a una particolare qualifica giuridica, che è quella di essere un direttore o un vice direttore: se questo manca (nel senso che la sua figura giuridica non è imposta dalla legge), manca il soggetto a cui la legge ha attribuito l’obbligo giuridico di impedire la commissione del reato e, quindi il reo. La diffamazione per televisione, invece, ha una disciplina specifica nell’articolo 30 della legge Mammì e il direttore di un programma televisivo non è come il direttore di un giornale. La legge, comunque, fa differenza sotto il profilo dell’assoggettabilità all’obbligo di controllo tra i diversi tipi di stampa e sottopone a conseguenze diverse il direttore responsabile di un periodico e quello di stampa non periodica. In quest’ultimo caso, infatti, si ha il solo editore e la sua responsabilità è sussidiaria: si verifica, cioè, solo se l’autore della pubblicazione sia rimasto ignoto o non imputabile.

Il poster e l’hoster

Dunque il legislatore non fa differenze tra web e carta stampata per la disciplina del concorso, mentre fa differenze fra carta stampata periodica e non periodica e mezzo televisivo per la responsabilità per omissione di controllo. Ora dobbiamo chiederci se, al di fuori degli articoli 57 e seguenti in materia di stampa, sia possibile che il direttore o il gestore di un sito web possa rispondere per il contenuto postato da terzi. La sentenza della Cassazione ha rilevato un vuoto normativo in materia (un difetto di richiamo esplicito alle norme in materia di reati propri, per essere precisi) e ha richiamato ad abundantiam la direttiva in materia di e-commerce, la quale, sancendo gli obblighi dei provider, stabilisce che ad essi, espressamente, non è imputabile alcun obbligo di controllo. La ratio della previsione del legislatore europeo è da ricontrarsi nella impossibilità assoluta di controllare gli utenti e, di conseguenza, in un comportamento che sarebbe razionalmente inesigibile. La stessa direttiva, infatti, fa salvi i soli casi di concorso del provider con l’utente e del mancato adempimento tempestivo a un ordine di una autorità giudiziaria o amministrativa.

La sentenza della Cassazione si è pronunciata sugli specifici motivi di impugnazione correlati all’imputazione e, quindi, ha limitato il discorso ai soli reati commessi a mezzo stampa. Per completezza, però, vale la pena accennare all’esistenza di norme generali in materia di colpevolezza per fatto altrui. L’articolo 40 del codice penale prevede al secondo comma la fattispecie del reato omissivo improprio. Si tratta di un reato che occorre quando si verifica un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire. In questo caso, a differenza degli articoli 57 e seguenti, non serve una qualifica, basta che sussista un obbligo di impedire l’evento che, a seconda dei casi, si può qualificare come un obbligo di garanzia o un obbligo di controllo. L’obbligo può essere escluso nei casi in cui garanzia e controllo non siano esigibili poiché impossibili. Il sistema generale, quindi, è in linea col disposto della direttiva.

Obblighi giuridici

Quali possono essere le fonti di questo obbligo giuridico? Possono essere la legge (penale o extrapenale), il contratto, la propria precedente azione pericolosa. A queste categorie si sono aggiunte la negotiorum gestio (e, cioè, la gestione di affari altrui) e la consuetudine. Il comportamento che rileva in questo preciso momento storico è l’assunzione dell’obbligo tramite contratto. Poniamo il caso non di scuola in cui si scriva nei disclaimer di un blog, forum, rubrica dei commenti dei lettori o quant’altro che tutti i commenti sono soggetti a moderazione. In questo caso, senza scomodare analogie o vuoti normativi, si verifica un accordo esplicito tra il titolare del sito e i suoi utenti ed è, quindi, ben possibile che si risponda per omissione di controllo anche per uno spazio che si lascia aperto all’interazione con i lettori dei propri servizi.

La portata della sentenza della Cassazione sarà, molto probabilmente, circoscritta alle ipotesi di fatto in cui è stata pronunciata e che sono, comunque, ricavabili dal sistema (impossibilità di mantenere un comportamento e conseguente inesigibilità). Il superamento delle situazioni di timore e incertezza che ancora attanagliano le regole per l’informazione online è invece possibile e auspicabile.  È possibile trattare il web come un fenomeno completamente diverso da tutti gli altri, senza per questo snaturare l’ordinamento. Il presupposto necessario è comprendere l’uno e l’altro.

Le regole per la stampa

La legge sulla stampa dispone, come noto, gli adempimenti a cui sono soggette le pubblicazioni nel nostro ordinamento. La disciplina del settore, entrata in vigore nel 1948 e ideata dall’assemblea costituente, è stata nel tempo integrata da altri provvedimenti di legge. Tra questi – per quanto riguarda lo specifico delle testate telematiche – la legge 62 del 2001, che ha esteso alle pubblicazioni telematiche gli obblighi di quelle cartacee. La legge del 2001 è stata accompagnata sin dalla sua genesi da polemiche dovute alla vaghezza dei termini con cui il legislatore all’epoca espresse gli obblighi di registrazione presso i tribunali per le testate telematiche, sollevando legittimi dubbi su che cosa dovesse essere ritenuta una testata telematica e che cosa no, e se anche i siti amatoriali fossero soggetti agli stessi obblighi.

Sebbene la dottrina sia pressoché uniforme nel ritenere che solo le testate telematiche che intendano avvalersi delle provvidenze stanziate per la stampa abbiano l’obbligo di registrazione presso il tribunale, si è registrato almeno un caso di interpretazione difforme della disciplina di settore. Si tratta della nota sentenza resa dal tribunale di Modica secondo la quale qualsiasi sito, anche un blog, dotato di testata identificativa, che si occupi di attualità e che abbia periodicità regolare nelle pubblicazioni sia soggetto a tale obbligo. Nel caso deciso dal tribunale di Modica la mancanza di registrazione ha qualificato il sito come stampa clandestina e sottoposto il gestore al relativo reato.

Dall’applicazione della legge stampa a un sito, però, discendono obblighi diversi e ulteriori rispetto alla registrazione, soprattutto nel caso in cui si verifichi la commissione di un reato attraverso la pubblicazione dei contenuti nella pubblicazione. Per chiarire tale ipotesi, l’esempio classico è quello della diffamazione commessa con il mezzo della stampa: nel caso in cui il reato di diffamazione sussista, due figure diverse dall’autore dell’articolo, il direttore o il vice direttore responsabile della pubblicazione, rispondono – fuori dai casi di concorso con l’autore dell’articolo stesso – di un reato specifico e collegato al ruolo che essi rivestono nella gestione della pubblicazione. Si tratta delle previsioni contemplate dall’articolo 57 e seguenti del codice penale che, nel sancire in capo a tali soggetti l’obbligo di controllare che attraverso le pubblicazioni di cui hanno responsabilità non vengano commessi reati, prevede la loro imputabilità ogni volta che omettano di effettuare tale controllo e che quindi, per il tramite della loro negligenza, il reato venga commesso.

Un’infelice scelta lessicale

Nel ddl intercettazioni, in particolare, l’obbligo di rettifica è esteso ai «siti informatici». Proprio la terminologia prescelta – siti informatici e non, per esempio, testate telematiche – ha sollevato critiche e timori in merito all’effettiva portata della disposizione. È legittimo chiedersi se la terminologia utilizzata dal legislatore possa interferire con l’interpretazione corrente che esclude l’applicazione della legge sulla stampa e dei relativi obblighi ai siti amatoriali o ai siti che comunque dall’intervento del 2001 sono stati, se pur con difficoltà ermeneutiche, ritenuti esclusi. Se la legge sulla stampa dovesse essere applicabile indiscriminatamente a tutti i «siti informatici», infatti, le conseguenze non riguarderebbero solo l’estensione dell’obbligo di rettifica a qualsiasi pubblicazione sul web, ma potrebbero comportare o aprire questioni interpretative verso la registrazione presso il tribunale e la presenza di figure quali direttore e vice direttore responsabile anche per i siti che testate telematiche non sono.

L’articolo 18 del ddl, integrando l’articolo 8 della legge stampa, prevede che «Per le trasmissioni radiofoniche o televisive, le dichiarazioni o le rettifiche sono effettuate ai sensi dell’articolo 32 del testo unico della radiotelevisione, di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177. Per i siti informatici, le dichiarazioni o le rettifiche sono pubblicate, entro quarantotto ore dalla richiesta, con le stesse caratteristiche grafiche, la stessa metodologia di accesso al sito e la stessa visibilità della notizia cui si riferiscono». L’articolo 8 della legge stampa a cui fa riferimento il ddl è quello che si occupa di disciplinare il diritto di rettifica e prevede espressamente quali siano i soggetti che debbono adempiere a tale obbligo. Si tratta del direttore o del vice direttore responsabile. È legittimo pensare che la disposizione del ddl, che non costituisce un articolo indipendente ma si limita a integrare una norma preesistente, si riferisca a una struttura editoriale complessa che ha, per previsione di legge, tali soggetti e che prevede in capo a loro specifici ed espressi obblighi di controllo. Se la pubblicazione avviene sul web, questo avviene nel caso di una testata telematica soggetta a registrazione; tutti gli altri “siti informatici” dovrebbero, pertanto, essere esclusi dal focus della nuova disposizione. Se tale interpretazione sistematica dovesse essere ritenuta prevalente all’atto di applicazione della legge, il disposto del ddl intercettazioni potrebbe rimanere relegato a una infelice scelta lessicale.

Chi è il responsabile dei contenuti?

A conforto di tale interpretazione c’è, comunque, un ulteriore argomento di portata estremamente pratica. Come si fa a individuare la persona a cui deve essere effettuata la richiesta di rettifica nel caso specifico di un “sito informatico”, in mancanza di una disposizione di legge che renda obbligatorio al gestore dei contenuti di un sito di identificarsi? E, se del caso, quale tipo di identificazione sarebbe necessaria? Nome e cognome e un indirizzo fisico o anche un nickname/pseudonimo con una semplice email? Mentre per la stampa tradizionale e la radiotelevisione le leggi impongono l’individuazione e la pubblicazione di indirizzi fisici e di soggetti che hanno istituzionalmente (anche in via indiretta) l’obbligo di ricevere e pubblicare le rettifiche, ciò non è previsto per i siti che non siano testate telematiche o che rientrino tra quello i cui titolari sono soggetti alla disciplina sul commercio elettronico e agli obblighi di informazione ivi previsti. Nessuna legge impone che a ogni “sito informatico” debba corrispondere in indirizzo fisico, tantomeno una mail, né l’individuazione di una figura che abbia responsabilità di controllo sui contenuti che vengono pubblicati per il tramite del sito che gestisce. E potremmo passare ore a disquisire su che cosa voglia dire “gestire” o “controllare” un “sito”, visto che il web contemporaneo è più una piattaforma che modularizza contenuti creati da diversi soggetti che una struttura monolitica come, invece, una testata giornalistica o televisiva.

E infatti, se adottiamo la generalità dell’espressione “siti informatici”, la corretta individuazione di chi deve adoperarsi per pubblicare la rettifica è un problema che si pone per un blog, per un social network, per un forum, per un wiki, per un sistema di feed Rss commentabili e così via. A nulla vale l’invocazione del Whois per i domini di primo livello poiché, anche a volere limitare tecnicamente la disposizione a questi ultimi, il titolare del dominio potrebbe non essere la persona fisica che ha accesso ai contenuti del sito, e perché è comunque possibile registrare un dominio senza che appaia l’indirizzo dell’assegnatario.

L’incertezza del destinatario

Se si avvalorasse l’ipotesi dell’estensione della disciplina della rettifica ai “siti informatici” generalmente intesi, come dovrebbe fare la parte offesa a esercitare tale diritto nei confronti di un normale sito amatoriale? Quale la prova diabolica per capire a chi indirizzare la rettifica? Ammesso e non concesso che esista una casella email pubblicata sul sito, come avere la prova legale – offerta ad esempio da una raccomandata – che la richiesta di rettifica è stata inviata? Manca la certezza del destinatario, perché la presunzione legale di appartenenza a un determinato soggetto di una casella di posta c’è solo per la posta elettronica certificata. Non può certamente farsi lo stesso discorso che vale per un nome e cognome con una via e un codice di avviamento postale per un direct message su Twitter. Tornando ancora alla comunicazione via email, il funzionamento dei diversi provider che offrono servizi mail non è garantito, con la conseguenza che una richiesta di rettifica potrebbe essere, ad esempio, riconosciuta come spam e mai letta. E ancora: alla ricezione di una mail, come fa l’ipotetico gestore del sito ad accertarsi che si tratti di una mail inviata dal titolare e non da un buontempone?

In sintesi, sia da un punto di vista giuridico-sistematico, sia da un altro più eminentemente pratico, appare difficile che un tribunale possa applicare la disposizione in materia di rettifica a un sito, a meno che il futuro o la casistica specifica non veda prevalere l’orientamento del tribunale di Modica e preveda integralmente l’applicazione della legge stampa anche alle pubblicazioni telematiche che, in via generale, non vi sarebbero soggette.

La cura peggiore del male?

C’è da chiedersi se, nel web, il diritto di rettifica abbia diritto di asilo o debba essere ritenuto inapplicabile, vuoi per un difetto di adeguamento legislativo, vuoi per importanti conseguenze pratiche che le estensioni ipotizzate comporterebbero. Il web è certamente un medium nuovo e diverso dai mezzi tradizionali come giornali radio e televisione, ma ha innegabilmente un ruolo di informazione e di divulgazione presso il pubblico di notizie che possono essere considerate false o, se in modo particolare riferite a un soggetto, lesive della sua reputazione. Come regolare la materia e permettere l’esercizio di un diritto che l’ordinamento riconosce?

A dirla tutta, le leggi già prevedono che a richiesta del magistrato i contenuti eventualmente diffamatori vengano rimossi. Ed è ragionevolmente più efficace auspicare che nel web si operi una rimozione invece che una rettifica. La rettifica ha un suo senso nei mezzi di comunicazione tradizionali. Ha, cioè, lo scopo di porre rimedio a un fatto accaduto nel passato e che si è perpetrato attraverso mezzi fisici, “analogici”, che per loro natura non possono essere modificabili. È impossibile, per fare un esempio chiaro, pretendere che venga rimosso un articolo pubblicato su un giornale cartaceo uscito ieri o un anno fa. L’unica soluzione è rettificare sul giornale di dopodomani. Sul web una reputazione lesa sarebbe meglio tutelata da una rimozione o correzione, anziché da una rettifica che interviene entro i due giorni seguenti la richiesta e che, quindi, ha la potenziale attitudine di continuare a ledere la reputazione della persona offesa. Senza considerare il fatto che la rettifica potrebbe addirittura aumentare la potenzialità lesiva dell’articolo originale, in quanto può essere letta da un’audience che non aveva avuto conoscenza del contenuto lesivo.

Se il problema è ineliminabile sul cartaceo o su qualsiasi altro mezzo di comunicazione trasmesso con un palinsesto in un determinato momento della giornata, sul web dunque la situazione è profondamente diversa. E, potremmo aggiungere, non lo è solo perché la tutela dell’offeso si può ottenere con la rimozione dell’evento che lo ha leso, ma anche perché nel web è molto più semplice per l’offeso ribattere a una falsa notizia prendendo la parola attraverso un proprio sito, blog, social network o addirittura commentando – laddove possibile – a margine del contenuto stesso. Non resta, comunque, che seguire l’iter del ddl e osservare quali saranno le reazioni della giurisprudenza rispetto all’evoluzione del diritto di rettifica in rete.