Esito inevitabile, a quanto pare: i provider saranno chiamati in causa, anche se finora hanno fatto il possibile per restarne fuori. Ma il diavolo è nei dettagli: a seconda di come alla fine penderà la bilancia, nei rapporti di forza tra le parti, dipenderà il futuro della internet italiana e dei suoi contenuti. Situazione delicata, quindi, perché ambivalente: il mercato della musica digitale italiana (download, streaming) dà segni di crescita, ma ancora non soddisfacente, si legge nel rapporto Ifpi. Valeva 20,4 milioni di euro, nel 2009, con una crescita del 27% in un anno; ma è solo il 15% del fatturato della musica totale (che continua a calare). Il digitale nel mondo vale il 27% del mercato; addirittura il 40%, negli Usa, dove l’offerta è più ricca e matura. Secondo la Federazione dell’industria musicale italiana, pesa la scarsa collaborazione dei provider italiani, che a differenza di quelli esteri non hanno lanciato offerte per la musica. Altrove (Danimarca, Brasile) ci sono flat per il download integrate nel canone Adsl.

Lo streaming che non arriva

L’immaturità del nostro mercato è esemplificata dal caso Spotify, piattaforma per lo streaming: è un successo planetario, ma in Italia ancora non sbarca ancora. Anche questo è da imputare alla mancanza di accordi con operatori internet, secondo Fimi. Tutti gli sguardi convergono sui provider. «Anche nel nostro Paese appare sempre di più evidente che il contrasto alla pirateria non possa essere realizzato senza un’attiva cooperazione degli Isp e tale argomento diverrà centrale nel corso del 2010», si legge nel rapporto. Suona come una minaccia e in effetti altrove nel rapporto si lodano leggi come l’Hadopi francese e si prevede che si estenderanno ad altri Paesi, perché secondo l’industria discografica i provider non collaborano volentieri e devono essere costretti dai governi. Facile previsione, viste le notizie che arrivano da Regno Unito e Nuova Zelanda.

Allargando lo sguardo, però, si scopre una realtà più variegata. Che molto può essere fatto ancora per migliorare l’offerta di contenuti legali, soprattutto di film, in Italia. I principali servizi mondiali di film on demand (iTunes, Amazon) non sono ancora operativi nel nostro Paese. Qualcosa sta cambiando, ma molto lentamente. Un buon segnale viene dal cinema indipendente: per la prima volta, un film  (La bocca del lupo) è stato trasmesso online prima che nelle sale, su MyMovies.it. «Altre case di distribuzione italiane ci stanno contattando per fare analoghi esperimenti», dicono dal sito.

Diritto all’accesso

Un ruolo positivo potrebbe venire non solo da queste avanguardie ma anche da Agcom. La sua presa di posizione, con l’indagine sul diritto d’autore, ha stupito gli addetti ai lavori. Da una parte infatti ricorda il proprio ruolo di «organo deputato a svolgere la attività di vigilanza a tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica». Dall’altra dice, per la prima volta così chiaramente, che deve anche tutelare il diritto degli utenti all’accesso a internet e alla privacy. Due concetti che stridono con leggi come l’Hadopi, con cui si autorizzano disconnessioni e si apre la porta all’analisi del traffico degli utenti. Qui il punto d’appoggio è nel nuovo Telecoms Package della Comunità Europea, dove alla fine è prevalsa la protezione dei diritti degli utenti.

Agcom si propone quindi nel ruolo di intermediario tra le parti. Avvierà un protocollo d’intesa tra provider e industria del copyright. Non è la prima volta che si tenta un accordo simile, ma mai finora Agcom era scesa in campo. Stavolta c’è tutto l’interesse da parte dei provider a collaborare: varie spade di Damocle pendono sulle loro teste. Il decreto Romani, nelle bozze finora divulgate, chiama Agcom e i provider a un ruolo più attivo contro la pirateria. Non solo. «I ministeri degli Interni, Sviluppo Economico e Gioventù sono al lavoro a un codice di autodisciplina per i servizi internet da proporre agli operatori», dice Guido Scorza, avvocato esperto di diritto in internet.

Leggi severe in bozza, accordi inediti, nuovi contenuti legali: tutto è nell’aria, ma sta per posarsi sulla terra, probabilmente già da quest’anno, per modificare i rapporti tra i soggetti di internet e il diritto d’autore. Gli utenti hanno davanti un orizzonte incerto, con possibili rischi ma anche qualcosa da guadagnare. Il rischio che gli operatori vengano investiti di un ruolo da sceriffi è ancora presente, ma è mitigato dalle posizioni di Agcom e della Comunità Europea. Da guadagnare c’è una nuova offerta di contenuti legali, soprattutto film (che adesso scarseggiano). La scelta migliorerà man mano che si definiranno meglio i rapporti tra l’industria e gli operatori.

Provider danesi hanno oscurato The Pirate Bay con filtri a livello di Dns: Tele2 è stato costretto da un tribunale a farlo, mentre altri vi si sono adeguati in via preventiva (leggi: per evitare guai). Il 16 febbraio comincia in Svezia il mega processo a The Pirate Bay. In Italia imperversa la polemica sul pacchetto sicurezza, dove pure i provider vengono investiti di un ruolo di filtro di contenuti scomodi, colpevoli di apologia di reato (e chissà se anche The Pirate Bay non possa essere ficcato a forza in questa categoria). Un concetto simile è contenuto in una proposta di legge subito ritirata.

Che cosa hanno in comune The Pirate Bay e i provider? Sono mediatori tra gli utenti e i contenuti. Ebbene, sembra destino che il ruolo dei mediatori venga considerato sempre meno neutrale dalle leggi. Il concetto di mediatore neutro è alla base della realtà di internet come lo conosciamo ed è proprio per questo motivo che The Pirate Bay finora è riuscita a farla franca, anche se è un mediatore meno neutro rispetto un motore di ricerca generalista come Google. Il vento sta per cambiare, però. Aggiungiamo pure, su questa stessa linea (la responsabilità dei mediatori), un altro fatto: il processo cominciato a Milano, contro YouTube, per violazione del diritto d’autore di Mediaset.

The Pirate Bay sembra insomma la prima linea destinata a cadere, del fronte di coloro che difendono la neutralità dei mediatori. Ma molte altre figure potrebbero subire la stessa sorte: già adesso si sta imponendo, in Italia e non solo, il principio secondo cui i provider sono obbligati a oscurare un sito, su ordine di un giudice delle indagini preliminari (prima ancora del processo, quindi). Obbligati significa appunto che se non lo fanno rischiano sanzioni, un po’ come se fossero complici dei gestori dei siti che violano questa o quell’altra legge: i ruoli degli uni e degli altri vengono schiacciati sullo stesso piano.

The Pirate Bay è stato oscurato in Italia proprio in questo modo. È vero, è stato dissequestrato, «ma quello che molti non hanno capito è che non è finita qui. Il processo va avanti, in Italia. E comunque Pirate Bay è ancora a rischio di oscuramento immediato», dice Monti. «Lo dimostra il fatto che la giurisprudenza, subito dopo, ha preso di nuovo la direzione di caricare di responsabilità i provider». Il Tribunale di Milano ha respinto – ancora una volta alcuni giorni fa – il ricorso dei provider, che non volevano essere obbligati a filtrare siti esteri di sigarette. Il giudice ha detto a chiare lettere che sono obbligati a oscurare i siti». È noto che il ruolo di neutralità dei provider è tutelato dalla normativa comunitaria, come ricordato di recente per la vicenda Siae. Ma a quanto pare l’obbligo a filtrare, su preciso ordine di un giudice, non è stata vista in contraddizione con questa tutela.

Si noti che, ad oggi, la normativa difende ancora i provider in un senso: non sono responsabili a priori di quanto circola; non sono obbligati cioè a filtrare contenuti prima di un preciso ordine e, prima di questo, non ne pagano le conseguenze. È per questo motivo che The Pirate Bay, oscurato in Italia, era ancora raggiungibile su indirizzi Ip alternativi, sorti in un secondo momento proprio per aggirare il provvedimento. I provider non erano obbligati a bloccare indirizzi Ip oltre a quelli indicati nell’ordine del giudice. E a questo diritto si sono aggrappati con le unghie e con i denti: non hanno nessun interesse a dare il via a filtri a tappeto. Primo, perché sarebbe costoso per loro. Secondo, perché passerebbe il principio secondo cui sono responsabili anche di cose di cui non hanno ricevuto notizia ufficiale (cioè da un giudice) e quindi rischierebbero sanzioni a ogni pie’ sospinto.

Risultato: per evitare sanzioni, bloccherebbero tutto ciò che anche lontanamente può portare guai e internet diverrebbe un posto molto diverso. È il motivo per cui il Child Online Protection Act è stato dichiarato incostituzionale negli Stati Uniti. Le polemiche medianiche e la battaglia di provider e utenti finora hanno rallentato questo processo, ma fino a quando potranno riuscirci ancora? Se non si diffonde subito la coscienza del problema presso il grande pubblico, meglio non farsi illusioni.

L’articolo 50-bis nel quale sono confluite le disposizioni che andremo a esaminare , sembra essere stato presentato sull’onda emotiva causata dalla presenza su Facebook di gruppi in favore di mafia e stupro, come dichiarato dal proponente D’Alia negli scorsi giorni. Il senatore si è immediatamente opposto all’adozione del ddl per altre ragioni politiche sostenendo invece che l’emendamento concerne il «contrasto all’uso distorto e criminogeno di alcuni social network su internet». Le reazioni in rete e sulla stampa sono state immediate e preoccupate. Il timore principale, infatti, è che la nuova regolamentazione possa essere utilizzata anche indirettamente come strumento per oscurare contenuti “scomodi” prima dell’accertamento processuale dei reati.

In modo particolare, per quanto riguarda il decreto che dispone l’oscuramento, il legislatore non ha specificato l’obbligo di motivazione, che invece è sempre necessario per gli atti della magistratura, e coinvolge soggetti sostanzialmente estranei ai reati, gli Isp appunto. Come se ciò non bastasse, introduce l’intervento del governo in un procedimento penale, sinora di competenza esclusiva della magistratura. La preoccupazione sale anche in ordine alle modalità tecniche con cui il disposto, qualora dovesse superare il vaglio della Camera, potrebbe essere adottato. Le problematiche sono moltissime: analizziamo, quindi, in dettaglio il contenuto dell’articolo 50-bis del ddl 733 cercando di individuare quale scenario potrebbe realizzarsi in caso di sua approvazione.

Il campo di applicazione

L’articolo 50-bis, rubricato Repressione di attività di apologia o incitamento di associazioni criminose o di attività illecite compiuta a mezzo internet, dispone al primo comma che

Quando si procede per delitti di istigazione a delinquere o a disobbedire alle leggi, ovvero per delitti di apologia di reato, previsti dal codice penale o da altre disposizioni penali, e sussistono concreti elementi che consentano di ritenere che alcuno compia detta attività di apologia o di istigazione in via telematica sulla rete internet, il Ministro dell’interno, in seguito a comunicazione dell’autorità giudiziaria, può disporre con proprio decreto l’interruzione della attività indicata, ordinando ai fornitori di connettività alla rete internet di utilizzare gli appositi strumenti di filtraggio necessari a tal fine.

La norma prevede, quindi, che nel caso in cui la magistratura stia procedendo per uno dei reati indicati la stessa possa chiedere e ottenere da parte del ministero dell’Interno un decreto che imponga ai provider l’obbligo di oscuramento. Ci sono due punti chiave, quindi: il coinvolgimento dei provider e l’intervento del ministero.

Le tecniche di filtraggio

Nel nostro ordinamento gli obblighi di filtraggio e oscuramento di contenuti previsti in capo ai provider concernono il materiale pedo-pornografico, i siti non autorizzati che effettuano scommesse e il materiale coperto da diritto d’autore. Per quanto riguarda l’obbligo di oscurare materiale pedo-pornografico, la segnalazione dei siti da oscurare avviene a cura del Centro nazionale per il contrasto alla pedo-pornografia. La stess legge che istituisce il Centro impone ai provider l’obbligo (art. 19, che introduce l’art. 14-ter) di segnalare al Centro informazioni relative ai reati previsti nel caso ne vengano a conoscenza, pena sanzione amministrativa dai 50 ai 250 mila euro. I Monopoli di Stato, invece, redigono periodicamente un elenco dei siti che devono essere oscurati a cura dei provider italiani pena sanzioni pecuniarie dai 30 ai 180 mila euro. Se interpellati dalle autorità giudiziarie, inoltre, i provider devono porre in essere «tutte le misure dirette ad impedire l’accesso ai contenuti» in caso di violazioni di diritto d’autore, come previsto dalla legge 128/04, pena una sanzione pecuniaria dai 50 ai 250 mila euro.

Come avvengono attualmente in Italia questo tipo di procedure di filtraggio dei contenuti? In via generale, l’oscuramento di siti non legittimi viene realizzato tramite un filtro a livello di Dns. Si impedisce, cioè, all’utente finale di accedere al contenuto redirezionando l’indirizzo Ip pubblico dal server su cui è ospitato il contenuto ritenuto illegittimo a un altro server che avverte che la pagina è irraggiungibile. Questo metodo impedisce l’accesso casuale ai contenuti, ma è anche facilmente aggirabile usando Dns di provider non italiani, tipicamente gli Open Dns. I quali, non essendo soggetti alle regolamentazioni del nostro paese, non effettuano alcun redirezionamento e permettono agevolmente di navigare e visualizzare ogni contenuto nonostante i filtri applicati dai provider italiani.

Il metodo è stato usato recentemente dalla magistratura italiana anche per “sequestrare” il server di The Pirate Bay. È questo il caso che si verificherà se l’emendamento diventerà legge? Il problema è di importanza non secondaria, proprio perché l’intento del legislatore è quello di colpire attività capillari di manifestazione del pensiero che possono rientrare nei reati inclusi nell’emendamento, e che tipicamente si svolgono all’interno di social network come Facebook, per l’appunto. Che, quindi, non sono caratterizzati da un dominio e da un Ip indipendente, ma individuati a livello di piattaforma come servizi in sé e per sé e capaci di ospitare molteplici utenti su uno stesso indirizzo Ip. La conseguenza più preoccupante dell’applicazione di una simile tecnica sarebbe, pertanto, quella di rendere irraggiungibile per gli utenti che usano i Dns dei rispettivi provider l’accesso a tali piattaforme e ai loro servizi. Ma non solo.

Un contenuto, tante vite

Il sacrificio rischia anche di essere completamente inutile. I contenuti, soprattutto in questo momento storico, possono essere ripresi e integrati all’interno di più piattaforme dai diversi utenti che decidono di condividerli. Un testo (o un’immagine o un video), per esempio, può essere citato o ripreso integralmente da uno o più blog e da uno o più social network, con l’effetto pratico che il contenuto non si trova più solamente sul server di origine ma su diversi altri, spesso commerciali e pertanto non sotto il diretto controllo tecnico dell’utente. Ma la situazione è ancora più complessa: i contenuti sono normalmente dotati di un feed Rss ed è alta la probabilità che essi finiscano, in modo quasi immediato rispetto alla loro pubblicazione, in un’applicazione che rende pubblici i feed condivisi. Pensiamo a Google Reader o a FriendFeed, ma anche agli altri social network che permettono all’utente di pubblicare contemporaneamente e sempre attraverso i propri feed, qualsiasi attività compiuta in rete.

Ancora più complesso potrebbe essere il caso in cui la commissione del reato non avvenga attraverso un blog o un contenuto comunque immediatamente riferibile alla presenza in rete dell’autore, bensì in un commento. Ci sono blog che utilizzano servizi esterni per permettere alle persone di commentare, come Haloscan o Disqus, ma è possibile anche inserire commenti nei sistemi di social bookmarking come Delicious oppure in FriendFeed stesso, che altro non fa se non proprio rendere commentabili tutti i contenuti dotati di feed. Giusto per terminare il labirinto del percorso che un contenuto può subire nell’attuale panorama tecnologico, e sempre in via esemplificativa e non tassativa, applicazioni come Yahoo! Pipes permettono di dotare di feed anche contenuti immessi in rete che non ne sono provvisti, con la conseguenza che l’autore del contenuto potrebbe non sapere nemmeno della utilizzazione e diffusione dei propri contenuti tramite feed.

Questo tipo di approccio esclude che il contenuto possa essere ritenuto come pubblicato sempre ed esclusivamente presso una unica fonte, anche perché il contenuto continua a circolare attraverso la condivisione effettuata dai contatti dell’utente. L’attuale funzionamento delle applicazioni “social”, infatti, ha generalmente l’effetto di privare anche il soggetto che per primo li ha immessi in rete della possibilità obiettiva di controllare dove e come il proprio contenuto è stato incorporato o condiviso. Inoltre, visto che il provvedimento nasce proprio in considerazione dello specifico caso di Facebook e per le pagine create per aggregare più persone in gruppi, l’unico effetto che l’oscuramento tramite Dns potrebbe raggiungere è quello di oscurare Facebook nella sua interezza, e cioè criminalizzare un intero servizio senza una base razionalmente e giuridicamente proporzionata, quale potrebbe essere una sentenza passata in giudicato.

La conseguenza più probabile dell’applicazione del disposto dell’articolo 50-bis, anche qualora si riuscisse a imporre un filtraggio più efficace di quello tramite Dns, sarebbe dunque quella di creare un’imposizione legislativa che non avrebbe comunque la possibilità di raggiungere in concreto gli effetti che si propone di raggiungere. Non per come funziona il web contemporaneo, perlomeno. A conti fatti, il disposto dell’articolo 50-bis sembra in concreto poter raggiungere il solo effetto di creare un obbligo verso i provider che saranno destinatari degli eventuali decreti del ministero, con la conseguenza di esporre i provider stessi a un duplice rischio nel caso non riescano ad attivarsi entro le 24 ore previste. Non solo alla sanzione amministrativa, dunque, ma anche alla possibile imputazione di concorso nel reato per il quale si è chiesto l’oscuramento, insieme all’autore della violazione, per avere agevolato la commissione dell’illecito non avendo ottemperato agli ordini dell’autorità. Un paradosso, questo, se si pensa alla difficoltà di individuare l’autore originario dell’illecito in virtù di quanto abbiamo appena detto del funzionamento della rete.

L’intervento del ministero

Se già a livello tecnico sorgono dubbi sulla effettiva utilità del disposto dell’articolo 50-bis, è a livello strettamente giuridico che le maggiori preoccupazioni trovano ingresso. La procedura descritta dall’art. 50-bis, infatti, prevede che il ministero dell’Interno possa discrezionalmente attivarsi a seguito di comunicazione della magistratura per emettere il decreto di oscuramento. Mentre la discrezionalità del ministero è evidenziata dall’uso del verbo “può”, intendendo quindi che non è detto che necessariamente il decreto venga emesso, non si riesce a capire se la magistratura a sua volta “possa” o “debba” effettuare tale comunicazione al ministero. Di fatto le autorità giudiziarie già adesso, come nel caso relativo a The Pirate Bay già ricordato, hanno il potere di ordinare ai provider quanto in loro potere per rimuovere le violazioni. C’è da dire che, nel caso The Pirate Bay, attualmente ancora in fase di definizione, l’ordinanza di sequestro del Gip di Bergamo era stata annullata per assenza di un requisito sostanziale dell’atto di sequestro, come abbiamo avuto modo di analizzare in passato su Apogeonline.

La previsione appare, comunque, ancora più grave sotto il profilo della legittimità costituzionale della procedura individuata. Il nostro ordinamento, infatti, si basa sul principio della separazione dei poteri. Il potere giudiziario, in particolare, è indipendente da tutti gli altri poteri (art. 101 della Costituzione), compreso l’esecutivo. L’Italia ha visto solo in tempi particolarmente oscuri l’ingerenza dell’esecutivo sul giudiziario, con l’effetto di rendere l’amministrazione della giustizia uno strumento politico. L’adesione all’attuale costituzione vigente imporrebbe al massimo la creazione di una ulteriore modalità di sequestro da inserire nel codice di procedura penale, lasciando comunque alla magistratura il pieno monopolio del processo senza l’intervento del ministero. Al secondo comma dell’articolo 50-bis, tuttavia, si prevede che contro il provvedimento è ammesso ricorso presso l’autorità giudiziaria, la quale dovrà quindi sindacare su un provvedimento che avrà essa stessa stimolato (discrezionalmente o meno: come abbiamo detto la lettera della norma non è affatto chiara sul punto).

I reati contemplati

Le tipologie di reato indicate nell’articolo 50-bis, seppure dal punto di vista giuridico non aggiungano niente di nuovo a quello che il nostro ordinamento già prevede, per il particolare panorama del web contemporaneo assumono forme particolarmente delicate e facilmente equivocabili. Secondo la lettera della norma, la procedura può essere avviata per

delitti di istigazione a delinquere o a disobbedire alle leggi, ovvero per delitti di apologia di reato, previsti dal codice penale o da altre disposizioni penali.

Le dinamiche della rete sono note quasi esclusivamente a chi la rete la vive, per il semplice fatto che memi e forme di critica e satira appaiono e scompaiono nel giro di pochi giorni, con codici difficili da decrittare per chi non è coinvolto quotidianamente nella conversazione globale. Non si tratta solo dei messaggi in sé e per sé, ma anche di forme di comunicazione strettamente collegate alla specifica tecnologia utilizzata – che in realtà possono esprimere forme di dissenso mentre, in tutta apparenza e nella completa inconsapevolezza della tecnologia e della conversazione o del singolo personaggio che sta esprimendo se stesso o le proprie idee, potrebbe sembrare l’esatto contrario. Il web è un codice che si evolve con grande rapidità: questa velocità ha l’effetto di rendere obsoleta una specifica comunicazione anche dopo poche settimane, sebbene sempre permanente in rete presso il blog o l’applicazione “social” dell’utente.

Questo argomento, delicato per le conseguenze che i fraintendimenti possono comportare, impone non soltanto alla magistratura ma anche alle altre istituzioni coinvolte nella legiferazione una ampia e profonda riflessione che non può prescindere da una informazione e presa di coscienza della natura del fenomeno che si intende regolare. Questo per garantire ai cittadini una applicazione efficace, informata, effettiva e giusta delle leggi, e una adeguata e proporzionata protezione da comportamenti che giustamente l’ordinamento sanziona. Non è un compito facile, ma è possibile auspicare che i cambiamenti avvengano per migliorare le cose.