Hickson ha avuto modo di esibirsi ancora una volta in tutta la sua brutale schiettezza lo scorso 21 febbraio, in risposta a Richard Bateman (Microsoft) che propose di introdurre un sistema di protezione dei contenuti multimediali serviti in HTML:

I believe this proposal is unethical and that we should not pursue it.

Microsoft non è sola nel farsi promotrice di questa bozza di documento intitolata Encrypted Media Extensions v0.1, c’è anche il supporto di altri importanti attori come Google e Netflix. In effetti la totale assenza di un sistema di protezione dei contenuti è sempre stato percepita come un elemento di debolezza del video HTML5 nella sua costante e superficiale contrapposizione a Flash.

Contrapposizione superficiale, ma alle volte divertente :) La mascotte di Firefox si difende da Flash brandendo lo scudo HTML5. Foto scattata da Sonny Piers, http://goo.gl/M8zPb.

È probabile che la netta contrarietà espressa da Hickson e la sponda che ha trovato in Mozilla, nient’affatto propensa ad introdurre una sorta di DRM per il linguaggio di marcatura, facciano fallire sul nascere questo tentativo. Tuttavia la questione si ripresenterà presto. I produttori di contenuti non accetteranno la distribuzione degli stessi in assenza di un adeguato sistema di protezione. Aspettiamoci altre proposte, si spera meno indecenti.

Sì, ma rispetto alla attuale ordinamento, le novità sono positive o negative? Alcune addirittura sono positive, anche se di incerta validità pratica: garanzie inedite a favore dell’utente/uploader di contenuti su un sito; introduzione del concetto di fair use (Agcom permette di pubblicare sul web, in certi casi, anche cose coperte da copyright e senza autorizzazione). L’aspetto negativo di fondo è che c’è ancora, almeno in parte, il rischio di processo sommario ai danni dei siti italiani. Aspetto che ha convinto Guido Scorza a restare pessimista, nonostante tutto. Vediamo il dettaglio per capirci di più.

Siti italiani

Agcom ha stabilito una doppia procedura. Per prima cosa, ci deve essere una fase in cui il detentore di diritti contatta il sito per fargli rimuovere il contenuto o il link a un’opera protetta (di qualsiasi tipo: audio, video, giornali). Il gestore del sito o del servizio audiovisivo, «laddove possibile», deve avvisare l’uploader/utente che potrà pure difendere quanto ha pubblicato. Solo se le parti non si mettono d’accordo, possono contattare l’Autorità. Il detentore può chiederle di far rimuovere un contenuto, un link o di far cessare una trasmissione online (web tv o web radio). L’utente/upload può rivolgersi invece protestare contro una rimozione decisa dal sito che ubbidisce alla segnalazione («notice and take down»). A questo punto Agcom studia la vicenda e, se considera fondata la protesta, manda via e-mail al gestore del sito o del servizio la notifica dell’avvio del procedimento. Importante il comma quarto dell’articolo nono: «La  comunicazione  di  avvio  del  procedimento  istruttorio  contiene  una  sommaria esposizione dei fatti, l’indicazione della violazione accertata, dell’ufficio competente e del  responsabile  del  procedimento  al  quale  è  possibile  presentare  eventuali  scritti difensivi attraverso l’invio all’indirizzo di posta certificata dell’Autorità entro il termine di quarantotto ore dalla ricezione della comunicazione di avvio e, infine, del termine di conclusione del procedimento istruttorio».

Solo due giorni, quindi, per difendersi davanti all’Autorità (fatta salva però la fase precedente di dibattito diretto con il copyright owner). Per di più, solo tramite posta elettronica certificata, strumento adesso molto poco diffuso. Se la norma passa così, sarà bene che tutti i siti attivino una casella… Passati dieci giorni, Agcom può archiviare il caso in via amministrativa oppure stabilire che in effetti il sito ha commesso un illecito (non rimuovendo o rimuovendo quel contenuto, a seconda che la protesta venga dal detentore di copyright o dall’utente). Gli dà quindi altre 48 ore di tempo per rispettare l’ordine dell’Autorità (togliere il contenuto o ripristinarlo; far cessare una trasmissione online). Se non lo fa, parte una procedura sanzionatoria con multe fino a 250 mila euro («sanzione amministrativa pecuniaria di cui  all’articolo 1, comma 31, della legge 31 luglio 1997, n. 249»).

Siti esteri ed esclusioni

I siti «siti i cui nomi di dominio siano  stati  registrati  da  un  soggetto  non  residente  o  non  stabilito  in  Italia  e  che diffondano  contenuti  in  violazione  del  diritto  d’autore” subiscono sorte diversa. Il deterrente non può essere la multa, ovviamente. Così Agcom, dopo aver riscontrato la violazione, farà così: richiamerà i gestori dei siti al rispetto della legge sul diritto d’autore; se la violazione persiste, «richiederà  la  rimozione  selettiva  dei contenuti  oggetto  di  segnalazione» o la «cessazione  della  trasmissione  o  della  ritrasmissione  di programmi audiovisivi». In caso di ulteriore rifiuto, Agcom segnalerà la vicenda all’autorità giudiziaria.

Tutti i commentatori hanno notato positivamente alcune esclusioni, in questa delibera. Agcom non chiederà di rimuovere contenuti o trasmissioni che seguono il principio del fair use, sebbene utilizzino senza autorizzazioni elementi protetti da copyright. Agcom valuterà di volta in volta se è un caso di fair use, tenendo conto dei seguenti criteri: se c’è stato un uso didattico e scientifico; se è esercizio  del  diritto di cronaca, di commento, di critica e di discussione nei limiti dello scopo informativo e dell’attualità; l’assenza della finalità commerciale e dello scopo di lucro; l’occasionalità della diffusione, la quantità e qualità del  contenuto diffuso rispetto all’opera integrale che non pregiudichi il normale sfruttamento economico dell’opera.

L’impatto reale della norma

Il grosso enigma ora è la reale efficacia della delibera, nel bene o nel male. Agcom si investe di tanti e tali compiti, dando supporto ai detentori di diritti e degli utenti che si sentono maltrattati dai siti. In teoria questo potrebbe significare un’azione più rapida (forse troppo rapida, cioè sommaria) per togliere contenuti illeciti. Ma anche, per la prima volta, una difesa degli utenti. E’ un’arma spuntata in entrambi i sensi, però. L’Autorità infatti non può agire in quel modo nei confronti dei siti esteri, dov’è il grosso del problema, dal punto di vista non solo dei detentori ma  anche (soprattutto) degli utenti/uploader. Vedi i casi YouTube e Facebook che rimuovono sempre in modo sommario e senza quasi contraddittorio. Contro di loro non ci si può illudere che Agcom possa dare una mano. I detentori avranno man forte contro i siti italiani e potranno sperare di farsi ascoltare di più dalla magistratura nei confronti di quelli esteri, vista la mediazione di Agcom. Ma l’arma qui è spuntata dalle scarse risorse dell’Autorità, che a fatica potrà stare dietro alle segnalazioni. Non a caso, a quanto risulta, Agcom intende chiedere allo Stato nuove risorse per assumere personale, allo scopo.

Anche il fair use è spuntato. Agcom non sta riscrivendo il diritto d’autore. Si limita a introdurre questo principio come esclusione nella propria procedura. Il detentore di diritto può comunque calpestare il fair use andando dal magistrato o ottenendo un notice and take down da una piattaforma estera (come YouTube, appunto), senza che Agcom, in questi due casi, possa intervenire. In fin dei conti, a minare la forza della delibera (nel bene e nel male) è la sua debole copertura normativa, evidenziata dai critici. Agcom ha avuto dal decreto Romani il compito di occuparsi della vicenda, ma non può scrivere regole abbastanza efficaci su questa scorta, visto che non può sostituirsi al compito della magistratura o di un legislatore che scriva le leggi sul diritto d’autore. Né può creare un apparato ad hoc, interno, con risorse umane dedicate a sbrigare questi compiti.

Fuoco di paglia

L’effetto possibile quindi è di un fuoco di paglia. Da un certo punto di vista è un sollievo. Ma da un altro punto potrebbe essere un’opportunità mancata. Sarebbe bello se Agcom difendesse davvero gli utenti, a tutto campo, in nome del fair use e nelle loro diatribe con le piattaforme internazionali di hosting. Ma per questi obiettivi, servono leggi internazionali (come quelle che potrebbero venire quest’anno dalla Commissione europea nel nuovo quadro normativo sulla privacy). Ancora una volta, il problema si rivela più grande dei poteri in mano ad Agcom.

Conseguenze

Mettendo questo video qui come esempio metto a rischio, forse, la testata che ospita le cose che scrivo. L’uso della colonna sonora di un pezzo della Pausini viola il copyright. Da noi, in Italia, non esiste un fair use, che trovate come clausola legislativa nel Copyright Act statunitense, il quale che consenta di utilizzare materiale protetto sotto certe condizioni (artistiche o didattiche, ad esempio). E forse questo video non potrebbe appellarsi a quella clausola. Certamente potrebbero chiedere alla testata di togliere il link al video. Oppure, nel caso venga adottata la regolamentazione presente nella delibera dell’Agcom sul diritto d’autore, che ora è in consultazione pubblica, le conseguenze potrebbero essere diverse:

Agcom si riserva il diritto di sequestrare (cioè di impedirvi l’accesso agli utenti italiani) siti prevalentemente adibiti alla violazione del copyright o i cui server sono posti all’estero.

In pratica si può oscurare l’accesso a YouTube a tutti gli italiani per colpa del video di Terry e Sasa. Su questo tema si è accesa negli ultimi mesi l’attenzione di Adiconsum, Agorà Digitale, Altroconsumo, Assonet-Confesercenti, Assoprovider-Confcommercio, che hanno sostenuto una campagna per far sì che i membri dell’Autorità rimettano al Parlamento una discussione seria sull’argomento. Attorno alla diffusione attraverso i siti di social network dell’iniziativa possiamo osservare la facile crescita dei messaggi da inviare grazie al sito Avaaz.org. Un modo di consentire, organizzare e rendere visibile la “presa di parola” dei cittadini. Avaaz è una piattaforma multilingua con una precisa mission:

In 14 lingue grazie a un team di professionisti sparsi in 4 continenti e volontari in tutto il pianeta, la comunità di Avaaz si mobilita (firmando petizioni, finanziando campagne pubblicitarie, inviando e-mail e appellandosi a capi di governo, organizzando proteste su strada e altri eventi) per assicurare che il punto di vista e i valori dei cittadini in tutto il mondo siano presi in considerazioni nelle decisioni che riguardano tutti noi.

Il nostro modello di organizzazione su internet permette a migliaia di sforzi individuali, anche se piccoli, di combinarsi rapidamente in una potente forza collettiva.

Innovazione culturale

E forse la possibile efficacia si vede proprio nella capacità auto organizzativa transnazionale, come per le campagne Libia: fermate la repressione o Sud Africa: fermate lo “stupro correttivo” dove gli obiettivi in termini numerici sono molto alti e le condivisioni attraverso Facebook e Twitter sono migliaia. Si tratta di un esempio di come il web sia in grado di articolare reti globali e comunità locali attorno a una logica sia organizzativa che culturale che supporta forme di attivismo ancorate a singole campagne e iniziative. L’importanza di forme come questa dipende dalla capacità  di mettere in moto innovazione innanzitutto culturale. Il rischio è quello presente nella trasformazione di queste pratiche di networking in un’ideologia: avere a disposizione piattaforme capaci di rilanciare iniziative a portata di clic, in cui la propria attività si può ridurre a compilare pochi campi informativi (il proprio nome) e spingere “invia”, se da una parte facilita il processo di attivismo e lo traduce in una capacità di produzione comunicativa, dall’altro si confronta con processi di responsabilizzazione sporadica o con partecipazione attiva compulsiva (aderisco a tutte le cause).

Resta il fatto che dietro modalità come queste troviamo la forma sociale di attivismo più adatta a una società individualizzata, in cui la moltitudine – semplicemente lo stare al mondo di ognuno, nella propria nudità antropologica – può dare vita a forme di organizzazione senza bisogno di organizzazione. Questo il valore e il limite di quei 59.000 contatti che hanno scritto ad Agcom per impedire che nascano forme di censura sui siti per colpa di ogni Terry e Sasa del pianeta. L’engagement politico diventa poi contest nel rilanciare chiedendo di arrivare a 75.000 contatti. Ma è nella natura partecipativa (e anche ludica) dei nuovi linguaggi che passano di qua.

Estrema ratio

In questi giorni, in Italia e in Danimarca si stanno svolgendo processi analoghi in merito alla possibilità di sospendere l’attività del noto tracker a causa della presenza di torrent relativi a opere protette caricati dagli utenti nel sito. In entrambi i casi il risultato – sebbene in via provvisoria, trattandosi di giudizi ancora in attesa di decisione definitiva – ha coinvolto soggetti terzi sia all’attività di Pirate Bay sia a quella degli utenti che utilizzano torrent relativi a opere protette, e cioè i fornitori di connettività, ai quali è stato imposto di inibire con filtri l’accesso dei loro abbonati al sito. Mentre in Danimarca, però, gli Isp stanno opponendo rifiuto di ottemperare all’ordine e hanno annunciato che ricorreranno, in Italia il filtro è stato reso operante nel giro di pochi giorni.

La soluzione del filtraggio del tracker lato Isp non è nuova nel panorama  europeo, poiché è praticata già in Irlanda (da un solo provider, per evitare la prosecuzione di controversie legali) e nel Regno Unito (volontariamente da un Isp per la telefonia mobile), mentre in Bulgaria già nel 2007 il governo è riuscito a imporre il filtraggio per un tracker locale. In Olanda la principale collecting society ha annunciato di essere in procinto di chiedere la stessa contromisura. Nella stessa Danimarca, tra l’altro, già nel 2006, per ordine della magistratura i provider dovettero filtrare l’accesso al sito russo AllOfMP3, colpevole di vendere (con una licenza in regola con le leggi di diritto d’autore locali dell’epoca) file musicali non protetti da Drm e a prezzi significativamente più bassi. L’esistenza del sito creò, tra l’altro, un incidente diplomatico fra Stati Uniti e Russia tanto da mettere in pericolo l’ingresso di quest’ultima nella World Trade Organization.

In Norvegia, invece, pochi giorni fa si è concluso definitivamente l’ultimo grado di un analogo giudizio e la Suprema Corte norvegese ha concluso che gli Isp locali non dovranno bloccare l’accesso a Pirate Bay. Lo stato, però, non appartiene al territorio dell’Unione Europea e quindi la decisione non è destinata a influenzare direttamente l’interpretazione comunitaria delle discipline. In Belgio, infine, la questione è stata deferita alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ma il processo non riguardava direttamente Pirate Bay bensì la possibilità di impedire il file sharing tramite filtri.

Discipline in conflitto

In tutti i casi oggetto di controversia giudiziale e, in modo particolare, per il deferimento belga alla Corte di Giustizia dell’Unione, la decisione sulla presunta responsabilità di chi gestisce Pirate Bay è accompagnata dalla richiesta di contromisure inibitorie per impedire che gli utenti dei rispettivi stati continuino a scaricare illegalmente. La legittimità di simili provvedimenti deve, quindi, superare il vaglio di un bilanciamento tra due interessi giuridici che convivono sulla carta, ma sembrano essere contrapposti nella realtà: quello dei titolari di diritti d’autore a vedersi remunerati per le opere sotto la loro tutela e quello dei fornitori di servizi della società dell’informazione a continuare a prestare la loro attività senza dover sorvegliare o controllare e, di conseguenza, essere ritenuti responsabili per le attività poste in essere dai loro utenti.

La questione è espressamente regolata due diverse discipline, entrambe oggetto di interventi comunitari – pertanto destinate a subire conseguenze analoghe e interpretazioni uniformi negli Stati dell’Unione – e cioè la disciplina in materia di commercio elettronico e quella in materia di diritto d’autore. Come è noto, il legislatore comunitario da un lato ha inasprito le conseguenze civili e penali per le violazioni dei diritti di sfruttamento economico previsti dal diritto d’autore, dall’altro ha voluto assicurare con una clausola di salvaguardia l’attività di impresa su web, evitando che eventuali processi derivanti da attività illecite perpetrate dai rispettivi utenti ne possano compromettere l’attività economica.

La direttiva sul commercio elettronico, infatti, esime i provider dal dovere controllare che attraverso i loro servizi possano essere commessi illeciti e, nel sancire la regola generale della loro irresponsabilità per quelle attività che non hanno direttamente causato, li sottopone al solo obbligo di dovere collaborare con le autorità del paese nel quale sono stabiliti e nel quale si procede per l’illecito. Essi, come chiarito dalla Corte di Giustizia europea, non sono obbligati a svelare l’identità dei loro utenti nei procedimenti civili e la legge italiana sul diritto d’autore, con l’introduzione dell’art. 68-bis in seguito al recepimento della direttiva 2000/29CE raccorda la disciplina sul diritto d’autore con quella sul commercio elettronico, salvaguardando le ipotesi ivi previste di irresponsabilità.

La questione che in questo momento è cruciale per il nostro ordinamento e quello dell’Unione europea è se l’imposizione di un filtro possa ritenersi attività legittima ai sensi della direttiva sul commercio elettronico e se sia compatibile con gli altri diritti tutelati costituzionalmente dagli Stati e dall’Unione. È evidente, quindi, come in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia (attesa per il 2012) le soluzioni che andranno ad affermarsi nel resto dell’Unione potranno tra loro influenzarsi e segnare di conseguenza un importante precedente destinato a travolgere le regole relative all’utilizzazione di un servizio nel caso in cui gli utenti condividano opere protette da diritto d’autore senza averne diritto.

Se sarà possibile affermare la responsabilità dei gestori di Pirate Bay per rendere reperibili i file torrent per scaricare opere sarà analogamente possibile affermare la responsabilità di servizi come YouTube per la possibilità di condivisione di file audiovisivi protetti, di Flickr per la possibilità di condivisione di immagini protette, di Isuu o Scribd per la possibilità di condivisione di opere letterarie protette e così via. E, al tempo stesso, se è possibile imporre ai provider l’obbligo di inibire agli abbonati l’accesso a Pirate Bay sarà possibile imporre lo stesso obbligo qualora violazioni di diritto d`autore venissero riscontrate nei servizi appena nominati.

La situazione in Italia

Il processo promosso in Italia contro i gestori di The Pirate Bay ha avuto il suo atto di inizio nel 2008, quando ad agosto il tribunale di Bergamo ha disposto per la prima volta il filtraggio a titolo di sequestro preventivo, ordinando ai provider di inibire l’accesso al tracker e a tutti i relativi alias “presenti e futuri”. Il provvedimento di sequestro ebbe, all’epoca, vita breve e venne annullato dal Tribunale del Riesame di Bergamo perché il codice di procedura penale non permette di comprendere il filtraggio tramite Dns tra gli strumenti di sequestro preventivo. Contro questa decisione il pubblico ministero proponeva ricorso in Cassazione: il ricorso è stato accolto e il Tribunale del riesame, in questo caso in sede di rinvio, ha confermato la legittimità del sequestro operato ed emesso un nuovo ordine ai fornitori di connettività.

Bisognerà attendere almeno la sentenza in primo grado per capire se è possibile e su quali basi ritenere responsabile in concorso coi propri utenti un server che non ospiti file protetti, ma che si limiti a fornire hosting e un motore di ricerca interno a utenti che utilizzano tale spazio per condividere file i quali danno informazioni sui file in condivisione (perché questo è, tecnicamente, un file torrent). Quello che è certo è che il provvedimento inibitorio emesso dal tribunale bergamasco ha la potenzialità di essere esteso anche a tipi di reati diversi da quelli di diritto d’autore, come ad esempio i reati di opinione o contro l’onore.

L’effetto discriminatorio

La questione dell’utilizzazione di filtri e la necessaria cooperazione dei fornitori di connettività derivano da una situazione concreta, quella dei limiti territoriali imposti ai giudici nell’emettere i loro provvedimenti. Normalmente se il server si trova nello stato in cui si sta procedendo, il filtraggio non è necessario e si potrà procedere a rimuovere direttamente i contenuti. Quando ciò non è possibile le autorità si scontrano con l’evidente difficoltà di emettere un ordine transfrontaliero che dovrà essere eseguito dalle autorità locali in cui si trova il server. La soluzione non è sempre agevole e spesso non porta a un risultato pratico in grado di permettere alle prove poi acquisite di essere utilizzate in dibattimento nello stato richiedente, anche e soprattutto per via della mancata armonizzazione delle regole di procedura penale dei vari stati.

A fare le spese di questo stato di fatto, però, rischiano di essere i diritti civili. Mentre in un sequestro su un server locale è possibile mettere offline solo e specificamente i contenuti illegittimi, mantenendo le attività legali a esso correlate, nel filtraggio – sia esso tramite Dns che per Ip geografico- è l’intera nazione dello stato in cui si procede a trovarsi impossibilitata a raggiungere l’intero server, incluse le funzionalità legittime. L`attività illegale, d’altro canto, continuerà a permanere. È necessario, inoltre, aggiungere, che il sistema di filtraggio è tecnicamente aggirabile con accorgimenti molto semplici e in sé tecnicamente leciti (il filtro si risolve, infatti, unicamente come un ordine al fornitore di connettività, ma non impedisce al cittadino di usare tecnologie lecite come un proxy o di accedere alla navigazione con Dns differenti rispetto a quelli automaticamente forniti dal provider).

Il problema non è tanto l’utilità pratica dei filtri, quanto l’effetto del ricorso a una simile tecnica per impedire ai cittadini l’accesso a un contenuto e la sua attitudine a estendersi ad altri casi diversi, anche profondamente diversi, da quello di Pirate Bay -  specie in un momento in cui il file torrent è sostituito dai link magnet, che rendono inutile l’attività del sito e permettono agli utenti di scambiarsi file semplicemente cliccando un link  da una mail, una chat o un social network qualsiasi. Il risultato è che filtrare un tracker ai fini della tutela di diritto d’autore ha un effetto pressoché nullo e permane, invece, il rischio di trasformare il web da una realtà globale a una realtà locale, dove i contenuti accettabili per un determinato stato sono ammessi e quelli non accettabili non lo saranno. Probabilmente il diritto d’autore, nonostante sia una disciplina pesantemente messa sotto scacco da Internet, dunque bisognoso di nuove e diverse forme di tutela, non può ritenersi adeguatamente protetto con questo mezzo e a questo prezzo.

La disposizione comporta in effetti dubbi interpretativi sia dal punto di vista sistematico (per la sua inclusione nel testo unico) sia da quello letterale, in modo particolare per quelle categorie di contenuti ospitati da piattaforme di condivisione video che sinora sono state, e dovrebbero continuare ad essere, soggetti alla sola disciplina prevista dalla direttiva sul commercio elettronico. Il rischio maggiore è che le nuove norme per il settore audiovisivo portino alle stesse problematiche che si sono già presente per il web testuale e l’applicabilità a Internet della legge sulla stampa.

Lo spirito della direttiva

La direttiva si propone di armonizzare a livello comunitario l’attività del settore radiotelevisivo dal punto di vista tecnologico distinguendo tra servizi lineari (quelli tradizionali) e non lineari (quelli on demand), con lo scopo di adottare per gli utenti (e in modo particolare per i minori) maggiori garanzie e, al tempo stesso,  evitare distorsioni sul mercato da parte di quest’ultima tipologia di servizi a danno di quelli tradizionali. Prima della direttiva 2007/65CE, i servizi a richiesta ricadevano unicamente nella direttiva 2000/31CE in materia di commercio elettronico (recepita in Italia con il decreto legislativo 70/03). L’opera di raccordo tra le due discipline è raggiunta, a livello comunitario, da una serie di definizioni con le quali si vuole evitare che le attività principalmente non economiche e non in diretta concorrenza con il settore radiotelevisivo ricadano nel disposto della direttiva 2007/65CE e continuino invece a essere disciplinate dalla direttiva sul commercio elettronico.

Come si evince, infatti, dal considerando 16: «Il suo ambito di applicazione dovrebbe limitarsi ai servizi definiti dal trattato, inglobando quindi tutte le forme di attività economica, comprese quelle svolte dalle imprese di servizio pubblico, ma non dovrebbe comprendere le attività precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell’ambito di comunità di interesse».

In un contesto europeo dove la televisione via internet è maggiormente diffusa e popolare simili definizioni scongiurerebbero i problemi interpretativi che stiamo per illustrare. In Italia sono stati fatti grossi investimenti per la tecnologia satellitare ma non per la tv via internet, con l’effetto di lasciare l’interprete di fronte alla perplessità di adeguare una disciplina destinata a dettare regole a una realtà di mercato che nel nostro paese non è ancora strutturata, ma che deve essere considerata settore emergente. La questione è quindi capire come e in che misura le regole si applicheranno a un mercato in fieri e se e in quale misura potrebbero influire anche sulla produzione di contenuto audiovisivo user generated in Internet già, invece, esistente.

Lo schema di decreto italiano

Il considerando 16 chiarifica, quindi, il tipo di mercato che la direttiva si prefigge di regolamentare e vale di per sé a escludere ogni tipo di attività effettuata da utenti che utilizzano piattaforme di videosharing come YouTube, Vimeo o Google Video. E infatti nella definizione di media audiovisivo che si legge nell’articolo 1 della direttiva di servizio si legge di «un servizio, quale definito agli articoli 49 e 50 del trattato, che è sotto la responsabilità editoriale di un fornitore di servizi di media e il cui obiettivo principale è la fornitura di programmi al fine di informare, intrattenere o istruire il grande pubblico, attraverso reti di comunicazioni elettroniche ai sensi dell’articolo 2, lettera a), della direttiva 2002/21/CE. Per siffatto servizio di media audiovisivi si intende o una trasmissione televisiva come definita alla lettera e) del presente articolo o un servizio di media audiovisivi a richiesta come definito alla lettera g) del presente articolo, e/o — una comunicazione commerciale audiovisiva».

Nello schema di decreto presentato in Italia, la definizione è però più ampia e specifica: sebbene non vi rientrino i servizi «prestati principalmente all’interno di attività non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva», aggiunge che vi debbano rientrare «i servizi, anche veicolati mediante siti internet, che comportano la fornitura o la messa a disposizione di immagini animate, sonore o non, nei quali il contenuto audiovisivo non abbia carattere meramente incidentale».

Proprio l’aggiunta relativa all’inclusione dei servizi audiovisivi veicolati mediante siti internet può generare dubbi sulla portata interpretativa da dare al comma. È lecito chiedersi se, infatti, debba ritenersi inclusa nella specificazione un tipo di attività imprenditoriale ed economica e a contenuto direttamente televisivo oppure se, alla luce di una interpretazione più restrittiva, debbano intendersi compresi nella definizione anche siti internet che fanno uso di contenuti audiovisivi in modo sistematico (videoblog, ma anche piattaforme di e-learning che veicolano le lezioni con riprese video o piattaforme che veicolano filmati per adulti, fino ad arrivare a siti che offrono spazio per caricare video).

Il caso della piattaforma esterna

Soprattutto il caso di contenuti video caricati in piattaforme commerciali esterne e poi redirezionati verso siti o blog costituiscono un aspetto molto problematico per la definizione riportata nello schema di decreto italiano, perché la lettera dell’articolo sembra limitare la descrizione della fattispecie all’unico requisito che il contenuto disponibile in unico sito e non differenzia, come avrebbe dovuto e potuto alla luce della direttiva,  l’ipotesi in cui il contenuto sia visualizzato mediante semplice redirezionamento a fonte esterna. Nel caso, infatti, dell’utilizzo di piattaforma esterna né l’utente né il gestore della piattaforma sarebbero soggetti alle regole previste dallo schema di decreto, essendo il primo vincolato da altre norme quali quelle in materia di diritto d’autore e il secondo garantito da quelle previste dalla direttiva sul commercio elettronico che escludono responsabilità diretta per il contenuto generato dagli utenti.

Nell’articolo 4, ancora, lo schema di decreto continua con le definizioni e identifica il fornitore di servizi di media come «la persona fisica o giuridica che assume la responsabilità editoriale della scelta del contenuto del servizio di media audiovisivo e ne determina le modalità di organizzazione». L’articolo definisce un «programma» (parola che la legge qualifica espressamente come sinonimo di “trasmissione televisiva”) come «una serie di immagini animate sonore o non che costituiscono un singolo elemento nell’ambito di un palinsesto o di un catalogo stabilito da un fornitore di servizi di media la cui forma e il cui contenuto sono comparabili alla forma od al contenuto della radiodiffusione televisiva. Non si considerano programmi le trasmissioni meramente ripetitive o consistenti in immagini fisse».

Anche tali definizioni non sembrano dare conforto a una intepretazione chiara dell’applicazione del disposto delle norme poiché la scelta del contenuto e la modalità di organizzazione da sole non bastano a escludere dalla definizione un videoblog o una piattaforma e-learning dalla categoria. Allo stesso modo la definizione di programma crea diverse incertezze poiché, nell’escludere dalla definizione dello stesso i programmi non comparabili alla forma o contenuto di una radiodiffusione televisiva, non dà una definizione di che cosa la legge intenda per radiodiffusione televisiva, soprattutto in un momento storico come quello attuale in cui la televisione tradizionale è alla ricerca di nuove forme di contenuti e di ibridazioni che sempre di più attingono alla cultura di internet sia dal punto di vista di format nati sulla rete sia dalla divulgazione televisiva di contenuti creati dagli utenti e successivamente divulgati in televisione o, comunque, sui media tradizionali.

Ripercussioni sul diritto d’autore

L’articolo 6 dello schema di decreto legislativo aggiunge l’articolo 32 bis al testo unico per la radiotelevisione e fa espresso riferimento all’articolo 78-ter della legge sul diritto d’autore. Tale articolo si occupa di disciplinare i diritti del produttore di opere cinematografiche o di sequenze di immagini in movimento elencandone i diritti esclusivi di sfruttamento economico come il noleggio, la messa a disposizione al pubblico e così via. L’articolo 6, in particolare, nel fare salve le disposizioni previste dalla legge sul diritto d`autore in materia di brevi estretti di cronaca, attribuisce all’Autorità garante per le telecomunicazioni il potere di emanare regolamenti per rendere effettiva l’osservanza della disposizione.

Tali diritti sono già tutelati in ambito civilistico e penalistico, oltre che amministrativo, dalla legge sul diritto d’autore che prevede pesanti sanzioni per ogni violazione delle privative (ampliati, in modo particolare dalla direttiva 2004/48CE, recepita nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 140/06 richiamato, peraltro, dallo stesso art. 6) e suscita particolare curiosità il coinvolgimento di un ulteriore organo per provvedere alla loro tutela. Nello spirito della direttiva (come si evince dal considerando 51) il richiamo per il rispetto dei diritti d’autore è effettuato al solo articolo 78-ter, che si riferisce alle sole opere cinematografiche, e non anche all’art. 78-quater della stessa legge, che si riferisce ai diritti audiovisivi sportivi e all’art. 79 che si riferisce ai diritti delle emittenti radiofoniche e televisive per la fissazione, la ritrasmissione e la messa a disposizione del pubblico delle loro emissioni. Sembra, in sintesi, che l’emananda attività regolamentare dell’Agcom potrà rivolgersi alle sole opere cinematografiche e audiovisive che ricadono nella sfera dell’articolo 78-ter e non alle altre.

Estratti di cronaca

Ulteriore questione che sembra sollevare future problematiche interpretative e di raccordo con la disciplina vigente è il riferimento ai brevi estratti di cronaca operata dall’articolo 6. L’articolo 8, infatti, che si occupa di disciplinare l’argomento, fa riferimento espresso a una particolare tipologia di cronaca e cioé quelli riguardanti eventi di grande interesse pubblico trasmessi  in esclusiva da una emittente. Anche in questo caso è deputato all’Autorità per le telecomunicazioni il dovere emanare un regolamento apposito, seguendo però espresse linee guida indicate nell’articolo, tra cui un importante limite: gli estratti possono essere utilizzati unicamente per notiziari di carattere generale e non per quelli di intrattenimento. Solo telegiornali, dunque, e non altre tipologie di programmi che non rientrano nella categoria.

Rimangono comunque impregiudicati, poiché previsti da norma di legge e non da regolamento, i diritti previsti dall’articolo 70 della legge sul diritto d’autore che permette la riproduzione e la comunicazione al pubblico (e, quindi, anche attraverso il web) di brani o parti di opere per finalità di critica, discussione, insegnamento e ricerca in assenza di concorrenza economica nei confronti dei titolari di diritti.

Sospensione della ricezione in Italia

I poteri dell’Autorità garante in materia, comunque, non si esauriscono nella regolamentazione poiché il comma 8 dell’articolo 3 dello schema di decreto stabilisce che la stessa può disporre la sospensione della ricezione in Italia di contenuti che violino il disposto dell’articolo 32-bis introdotto dal decreto nel Testo Unico per la radiotelevisione, anche se provengono da uno stato extracomunitario. L’Autorità potrà emettere un ordine al fornitore di inibire la diffusione di tali contenuti in Italia e comminargli una sanzione amministrativa pecuniaria che può arrivare a 150.000 euro. Proprio in virtù di tale potere, non soggetto alle normali procedure giudiziali e ad efficacia transfrontaliera, si viene a creare in capo all’Autorità garante uno strumento capace di inibire nel territorio la circolazione di opere cinematografiche via web e, trattandosi di diffusione via Internet, non possiamo escludere che si utilizzi la tecnica del filtraggio tramite Dns.

Nel caso in cui tale disposizione venisse applicata a un sito che utilizza un servizio come YouTube si porrebbe un conflitto con la disciplina prevista in materia di commercio elettronico, per la quale la rimozione dei contenuti può avvenire in presenza di specifici requisiti e, normalmente, dietro ordine della magistratura. In mancanza di un richiamo espresso delle regole previste dal decreto legislativo che ha recepito la direttiva sul commercio elettronico starà all’Autorità garante e successivamente alla magistratura decidere in caso di inibizione quali delle due diverse regolamentazioni dovranno essere applicate.

Problemi per la diffamazione

Ulteriori considerazioni devono essere fatte in tema di reati contro l’onore, tipicamente, per quanto riguarda il web, per la diffamazione. L’incertezza interpretativa della disciplina in materia di stampa e l’inclusione dei siti web nel concetto di prodotto editoriale hanno dato luogo a casi giurisprudenziali – per ora isolati – che hanno visto erroneamente applicare a siti web la disciplina in materia di stampa, con conseguente imputazione di responsabilità per il contenuto di commenti alla stregua di un direttore o vice direttore responsabile di un giornale. L’obbligo di controllo è limitato solo a tali soggetti giuridici e non esiste, invece, per i siti che non sono testate registrate. Per i normali siti web, nel caso di diffamazione, l’aggravante addebitabile è quella dell’uso del mezzo di pubblicità, cioè il sito stesso attraverso il quale il messaggio diffamatorio è veicolato. Nel caso dei commenti si potrebbe ravvisare tutt’al più un concorso per diffamazione, ma non certo responsabilità per omissione di controlo. Se è vero comunque che, pur con tutte le difficoltà illustrate, la disciplina in materia di stampa deve essere esclusa per i siti web, il nuovo comma del decreto rischia di porre ulteriori problemi interpretativi.

La diffamazione, infatti, è disciplinata in modo diverso per quello che riguarda il mezzo televisivo dalla legge 233/1990 che, all’articolo 30 dispone che il concessionario privato o la concessionaria pubblica ovvero la persona da loro delegata al controllo della trasmissione rispondano, ulteriormente all`autore della diffamazione, per omissione di controllo. Abbiamo visto che lo schema di decreto identifica, all’articolo 4 il fornitore di servizi di media come «la persona fisica o giuridica che assume la responsabilità editoriale della scelta del contenuto del servizio di media audiovisivo e ne determina le modalità di organizzazione». La lettera h) dello stesso articolo definisce la responsabilità editoriale come: «l’esercizio di un controllo effettivo sia sulla selezione dei programmi, ivi inclusi i programmi-dati, sia sulla loro organizzazione in un palinsesto  cronologico, nel caso delle radiodiffusioni  televisive o radiofoniche, o in un catalogo nel caso dei servizi di media audiovisivi a richiesta».

L’articolo aggiunge ancora che per controllo effettivo deve intendersi: «la possibilità di assumere decisioni circa l’inserimento o la rimozione dei contenuti, la collocazione, la modalità di presentazione, l’attribuzione di codici o la definizione di altre modalità di reperimento da parte dell’utente nell’ambito di un palinsesto o un catalogo». La definizione è così ampia da comprendere le più normali attività di controllo di un contenuto da parte del gestore di un sito, ma anche di una piattaforma: basta anche la sola possibilità di rimozione.

Nel caso in cui il testo dovesse diventare legge così come nel disegno in discussione, quindi, l’interprete potrebbe trovarsi di fronte a una norma che, se interpretata fuori dal contesto comunitario in cui nasce, potrebbe dare luogo all’applicazione delle norme in materia di diffamazione televisiva ai siti web e piattaforme che ospitano contenuti audiovisivi, con conseguente responsabilità per omissione di controllo, in questo caso giuridicamente esistente per via del decreto, di chi ha il potere di rimuovere tali contenuti e di dovere raccordare tale disciplina con il decreto legislativo 70/2003 che invece sancisce come regola l’irresponsabilità del provider nel caso in cui vengano utilizzate piattaforme esterne.

A Buxelles si stanno infatti mettendo d’accordo su un testo, che sarà il nuovo pacchetto di regole comunitarie per le telecomunicazioni e nel quale non ci sono più le tutele fondamentali agli utenti internet volute con l’emendamento 138. A favore del quale avevano fatto battaglia molti gruppi per la libertà in internet (come Scambio Etico, la Quadrature du Net, ma anche Altroconsumo). C’è un tema di fondo, comune a tutte queste svolte: si sta imponendo l’idea che i cittadini, quando commettono un reato sul web invece che nel mondo offline, abbiano diritto a una tutela minore. E ha ragione Anna Masera a parlare di deriva anti-democratica dell’Europa.

Equa procedura

Questo è il concetto di fondo nell’Hadopi 2, nonostante qualche concessione agli utenti internet rispetto all’Hadopi 1, come spiega Guido Scorza. È vero che adesso, con la nuova Hadopi, a disconnettere l’utente non è più un’autorità amministrativa, ma un giudice; il punto fondamentale però è che il giudice può decidere dopo una «procedura sommaria e senza contraddittorio», dice Scorza. «Non riesco a comprendere perché un ladro di cd abbia diritto ad un giusto processo mentre un pirata no!», aggiunge. Forse perché (il reato su) internet fa più paura?

Le decisioni che stanno per essere prese presso l’Unione Europea avranno un impatto più esteso. L’obiettivo è infatti di trasformare il testo del Telecom Package in direttiva europea entro il 30 dicembre. Se il testo passasse così com’è potrebbe aprire la porta a leggi nazionali anche più severe dell’Hadopi 2. È sparito infatti il diritto a un equo processo (indicato dall’emendamento 138, eliminato) ed è stato sostituito dal diritto a «un’equa procedura». Basterà quest’ultima (che non necessità un’autorità giudiziaria) per perseguire i reati sul web, in caso d’urgenza, secondo il nuovo testo. La materia implicita del contendere è la tutela del copyright e la possibilità di disconnettere/perseguire in modo più o meno sbrigativo gli utenti che lo violano. La regola però si applicherebbe a tutti i reati.

Complice la stanchezza

È probabile che il testo resti com’è e che le tutele dell’emendamento 138 non verranno più recuperate. Lo si vedrà nel corso della conciliazione (prossima seduta il 4 novembre), quando Consiglio, Parlamento e Commissione europei dovranno mettersi d’accordo sul testo definitivo (quello attuale, in bozza, è già il frutto di un accordo di base). Come si è giunti a questo punto? Lo spiega Innocenzo Genna, esperto di policy tlc a Bruxelles: «Hanno giocato varie motivazioni. La prima è istituzionale. Il Consiglio, cioè i governi nazionali, erano fortemente irritati per il fatto che il Parlamento Europeo, re-introducendo a sorpresa l’emendamento 138, avesse violato gli accordi interistituzionali precedentemente presi. Se fosse passato l’emendamento 138 così com’era, sarebbe invalsa l’idea che il Parlamento Europeo avesse una sorta di ultima parola, ponendosi come una istituzione “suprema” rispetto al Consiglio. I governi hanno voluto negare questo ruolo, ricordando al Parlamento che deve rispettare i patti stipulati dai suoi rappresentanti».

Secondo motivo, «C’è una certa stanchezza per il lungo lavoro intorno al Telecom Package: va avanti dal 2006. Molti soggetti, in particolare le istituzioni, hanno ritenuto che il risultato complessivo del pacchetto fosse  buono e che il 138, per quanto materia rilevante, non giustificasse di per sé la perdita di questi risultati. Bisognava chiudere in qualche modo, e uscire dall’impasse». Il package era stato rinviato, infatti, solo per via dell’emendamento 138.  Non è del tutto certo che andrà così: «Da alcune indiscrezioni che mi giungono, risulta che non c’è ancora un vero accordo sul testo», spiega Genna. Le possibilità sembrano però poche.

Disparità

Da un punto di vista concettuale, l’aspetto notevole è che, sotto il profilo dei diritti, internet stia diventando come un mondo di serie B. I reati online diventerebbero più gravi e puniti in modo più sbrigativo di quelli offline. La novità è che quest’orientamento si sia esteso anche alle istituzioni europee, ma già da molto tempo è sostenuto dalla politica italiana. Molti in Italia hanno chiesto leggi ad hoc per internet, come se non bastassero quelle che ci sono già, le stesse che si applicano fuori da internet. Significa che per internet vorrebbero leggi più severe di quelle del mondo offline. Secondo alcuni filosofi, è lo scenario dello stato di eccezione, terminologia coniata da un giurista in odore di nazismo. Internet, divenuta “stato di eccezione”, sarebbe una zona a sé, dove sono sospesi (o depotenziati) i diritti fondamentali dei cittadini. Sarebbe un laboratorio di anti democrazia. Il diritto d’autore è solo la punta dell’iceberg: “eque procedure” si applicherebbero anche a reati d’opinione sul web, per esempio.

E poiché tutte le principali attività pubbliche sono destinate a passare sul web, nel lungo periodo, lo stato d’eccezione estenderebbe il proprio raggio. Quello che adesso è solo un seme di diritti depotenziati potrebbe riguardare in futuro l’intera società.

Proprio per questo motivo, la circolazione del testo della proposta di legge che, attualmente, non è ufficialmente rivendicata da alcun soggetto istituzionale, genera preoccupazione e il sospetto che esista già a prescindere dalle eventuali consultazioni, un’idea precisa di come regolare gli assetti del settore. In attesa di ulteriori sviluppi, passiamo a esaminare le questioni più problematiche della proposta di legge.

Piattaforme telematiche

Secondo la bozza di proposta di legge diffusa da Altroconsumo, il Governo (art. 3) è delegato ad adottare entro 18 mesi dall’entrata in vigore della legge un decreto legislativo «concernente l’istituzione e la disciplina di piattaforme telematiche nazionali». L’articolo 2 del provvedimento, infatti, prevede l’istituzione di piattaforme telematiche «per l’immissione e la fruizione legittime e gratuite di opere di ingegno». Nella relazione che accompagna il provvedimento non appare alcuna descrizione di che cosa debbano essere di preciso tali piattaforme, ma l’articolo è sufficientemente descrittivo nel senso di far ritenere che esse debbano essere realizzate dai prestatori di servizi della società dell’informazione, cioè dai provider.

L’articolo specifica come all’interno di tali piattaforme (incentivate dallo Stato, come specifica il primo comma dell’articolo 2 della bozza della proposta di legge), sarà inserita pubblicità e avranno lo scopo di erogare contenuti protetti da diritto d’autore al fine di sponsorizzare i relativi titolari di diritti. Sembra, in sintesi, che il Governo voglia promuovere la diffusione legale di opere di ingegno all’interno di un canale dedicato, attraverso il quale sarà possibile per gli utenti fruire delle opere di ingegno ivi contenute senza violare la legge sul diritto d’autore. Lo scopo è di riuscire a remunerare i titolari di diritti d’autore per ogni singola utilizzazione attribuendo ai provider l’obbligo di controllarne l’utilizzazione e, soprattutto, di permettere così alla Siae di rendicontare l’utilizzo di tali contenuti in modo che essa possa poi procedere a remunerare i titolari di diritti in base all’uso effettivo.

Sembra che l’obbligo di controllo sull’utilizzo dei contenuti imposto ai provider possa essere, se la bozza di proposta di legge sarà approvata così come è, regolato dalla legge e non, come sinora è stato, dai termini contrattuali previsti dalle licenze stabilite con la Siae. L’articolo 171 lettera d), infatti, già punisce chiunque «riproduce un numero di esemplari o esegue o rappresenta un numero di esecuzioni o di rappresentazioni maggiore di quello che aveva il diritto rispettivamente di riprodurre o di rappresentare», provider compresi.

Nella relazione informativa si legge, alla lettera b) dell’articolo 5 che è necessario «attribuire responsabilità ai prestatori di servizi (internet provider, società di telecomunicazioni ecc.) che oggi si avvalgono dei contenuti ma non remunerano i relativi titolari di diritti». La formulazione letterale della frase sembra qui esprimere un giudizio di valore evidenziando come nell’idea degli estensori della proposta i provider generino introiti non meritati grazie ai contenuti tutelati diritti d’autore, poco considerando i guadagni invece effettuati grazie alla connettività che offrono. È evidente che si tratta di una posizione che riflette un interesse particolare e non generale.

C’è da dire che la Siae ha precise licenze volte alla utilizzazione dei contenuti tutelati da diritti d’autore relativi alle opere dei titolari di diritti che hanno affidato ad essa il loro repertorio. E, di fatto, utilizzare contenuti protetti senza autorizzazione, è già illegale nel nostro paese e, peraltro, facilmente sanzionabile dato che qualsiasi erogazione o utilizzazione illegittima di un contenuto protetto attraverso internet da parte di un provider è pubblica, come ad esempio è successo per Tiscali lo scorso settembre, denunciata dalla SIAE per avere pubblicizzato mostre ed eventi artistici utilizzando riproduzioni di opere d’arte senza avere richiesto i relativi diritti di riproduzione alla Siae.

La creazione di piattaforme ad hoc, quindi, sembra avere come scopo principale il controllo centralizzato dell’attività dei provider che si avvalgono di contenuti protetti quali immagini, riproduzioni di opere d’arte, cinematografiche, musicali e così via. La conseguenza immediata, sembra essere quella di escludere che qualsiasi attività volta a utilizzare per qualsiasi fine la riproduzione di un’opera di un artista tutelato dalla Siae avvenga al di fuori del contesto di dette piattaforme, perlomeno in capo ai provider. Sfugge, altrimenti, il senso della creazione delle piattaforme telematiche come ulteriore canale di erogazione dei contenuti controllato dalla Siae rispetto a quanto già previsto dalla legge sul diritto d’autore e alla conseguente attività della magistratura e forze dell’ordine.

Responsabilità dei provider

Il provvedimento non si limita a stabilire la semplice presenza dello strumento delle piattaforme dedicate per l’erogazione legittima dei contenuti. I provider sono, infatti, caricati dell’obbligo, come abbiamo detto, di rendicontare le singole utilizzazioni. Come faranno i provider a fare ciò? Filtrando l’accesso degli utenti ai contenuti? Conteggiando i download? E come dovrebbe avvenire, invece, il controllo di quelle opere inserite direttamente nelle pagine web – ad esempio immagini o testi – ad accesso pubblico? Dovrà essere necessario istituire credenziali di accesso per ogni singolo utente alle predette piattaforme telematiche?

Le problematiche sottese a una simile prospettiva sono particolarmente insidiose, non solo sotto l’aspetto del diritto d’autore ma anche e, forse, soprattutto, riguardo il diritto alla privacy degli utenti che accedono a tali contenuti, con ulteriori impliciti obblighi in capo ai provider (e, forse, alla Siae che riceve le rendicontazioni) in merito alle attività poste in essere dagli utenti e alla profilazione degli utilizzi delle opere protette. Chi tratterà tali dati? Chi ci assicura che non saranno utilizzati a fini commerciali? Difficile, allo stato dei fatti, pensare che un simile accentramento della fruizione delle opere di ingegno non venga anche utilizzato per analizzare e tarare il gradimento dei contenuti. E facile immaginare che se, come è presumibile, verranno utilizzate credenziali individuali di accesso, ogni utente potrà essere controllato negli usi che farà dell’opera protetta.

La proposta di legge, però, non si ferma a questo aspetto. L’articolo 3 alla lettera d) prevede una «attribuzione di specifici profili di diretta responsabilità civile, amministrativa e penale all’operato dei prestatori di servizi della società dell’informazione». In sintesi è chiaro che l’intento del provvedimento è caricare, come dalla frase espressa nella relazione illustrativa che abbiamo evidenziato in precedenza, i prestatori di servizi delle responsabilità conseguenti alla fruizione degli utenti dei contenuti protetti. Ricordiamo che in Italia esiste il decreto legislativo 70/03, emanato in attuazione della direttiva 2000/31 CE, il quale, all’articolo 14, stabilisce l’assenza generale di responsabilità e, pertanto, di obbligo di controllo per i fornitori di servizi della società dell’informazione a condizione che tali fornitori:
a) non diano origine alla trasmissione;
b) non selezionino il destinatario della trasmissione;
c) non selezionino né modifichino le informazioni trasmesse.

Ovviamente, nel caso in cui tali condizioni si verifichino (e nel caso della istituzione di piattaforme telematiche per l’erogazione di contenuti protetti esse si verificherebbero certamente) la responsabilità per i provider è già prevista nel nostro ordinamento. Non è chiaro, quindi, a quale altro tipo di responsabilità la proposta voglia arrivare con la previsione, a meno che dietro il provvedimento non si nasconda una ulteriore futura riforma del diritto d’autore tale da potere permettere nel nostro ordinamento l’introduzione di un istituto noto alla cronaca come “dottrina Sarkozy”, recente trend legislativo noto negli Stati Uniti e recentemente anche in Europa e abbracciato in Italia dal Comitato tecnico antipirateria. Si tratta, in sostanza, di attribuire al provider l’obbligo di sanzionare l’utente con lo stacco della connettività per conclamate violazioni di diritto d’autore commesse attraverso Internet dietro segnalazione dei titolari di diritti.

L’istituto è utilizzato negli Stati Uniti e ha possibilità di essere introdotto anche in Europa, allo stato attuale della legislazione dei vari ordinamenti, ma non in Italia. Nel nostro paese, infatti, le violazioni dei diritti d’autore costituiscono reati procedibili d’ufficio, mentre negli altri paesi gli stessi reati sono procedibili a querela di parte. Significa che mentre all’estero il titolare di diritti ha la possibilità di decidere se querelare un utente e fare partire il procedimento penale, in Italia deve essere la procura ad attivarsi con la conseguenza che è impensabile che il provider possa sanzionare un utente (anche dietro segnalazione del titolare di diritti) con la sospensione della connessione. Si può solo procedere con una denuncia, avviare le indagini, instaurare un processo. Il provider che rispondesse alla richiesta del titolare dei diritti senza l’intervento delle forze dell’ordine potrebbe, infatti, rischiare una denuncia per favoreggiamento con rischio di inquinamento delle prove ed elusione delle indagini che la procura deve fare per accertare il reato.

La proposta di legge diffusa da Altroconsumo, quindi, presenta diverse insidie e preannuncia, qualora dovesse essere ufficialmente approvata così come è, importanti riforme nel nostro ordinamento destinate a ripercuotersi in modo inedito sugli utenti e sui provider. Non ci resta che attendere una presa di posizione ufficiale da parte delle istituzioni competenti.