Capitolo 13

Eldred

Nel 1995 un padre si sentiva frustrato perché le figlie non sembravano apprezzare Nathaniel Hawthorne. Senza dubbio di padri come lui ce n’erano parecchi, ma almeno uno decise di fare qualcosa. Eric Eldred, programmatore in pensione residente nel New Hampshire, decise di mettere Hawthorne sul Web. Una versione elettronica, pensò Eldred, con link a immagini e a note, poteva rendere più viva l’opera del romanziere ottocentesco.

La cosa non funzionò - almeno per le sue figlie, che non trovarono Hawthorne più interessante di prima. Ma l’esperimento di Eldred diede vita a un nuovo hobby e questo hobby a sua volta generò un impegno: Eldred avrebbe costituito una biblioteca di opere di pubblico dominio copiandole con lo scanner e rendendole disponibili gratuitamente.

La biblioteca di Eldred non era costituita semplicemente da copie di opere di dominio pubblico, anche se una semplice copia era comunque preziosa per chi nel mondo non aveva la possibilità di accedere alle versioni stampate. In realtà, Eldred produceva opere derivate da quelle di dominio pubblico. Proprio come Disney era riuscito a rendere più accessibili ai ragazzi del XX secolo le fiabe dei fratelli Grimm, Eldred trasformò Hawthorne, e molti altri autori, rendendoli più accessibili dal punto di vista tecnico.

La libertà che Eldred si prese con l’opera di Hawthorne aveva le stesse origini di quella di Disney. Il romanzo di Hawthorne, La lettera scarlatta (Scarlet Letter), era divenuto di pubblico dominio nel 1907. Chiunque poteva appropriarsene liberamente senza il permesso degli eredi di Hawthorne. Diverse case editrici, come la Dover Press e la Penguin Classics, scelgono opere di dominio pubblico e ne stampano varie edizioni, rivendendole poi in tutte le librerie del paese. Altri, come la Disney, si ispirano a queste trame per trasformarle in cartoni animati, talvolta con successo (Cenerentola) e altre volte meno (Il gobbo di Notre-Dame, Treasure Planet). Si tratta di pubblicazioni commerciali di opere di dominio pubblico.

Internet ha creato la possibilità di pubblicare opere di dominio pubblico in ambito non commerciale. Eldred è soltanto un esempio, perché ne esistono altre migliaia. In ogni parte del mondo, centinaia di migliaia di persone hanno scoperto questo sistema e ora lo utilizzano per condividere opere che, a norma di legge, sono liberamente a disposizione di chiunque voglia ripubblicarle. Tutto questa ha dato vita a quella che potremmo definire “l’industria editoriale non commerciale” che, prima dell’avvento di Internet, era limitata a persone dotate di un ego molto marcato oppure dedite a cause sociali o politiche, ma che, con l’avvento di Internet, ha finito per coinvolgere una vasta gamma di individui e di gruppi che si dedicano alla diffusione della cultura in generale ¹.

Come dicevo, Eldred vive nel New Hampshire. Nel 1998, la raccolta di poesie di Robert Frost intitolata New Hampshire era prossima a diventare di pubblico dominio ed Eldred voleva inserirla nella sua libera biblioteca pubblica. Ma ci si mise di mezzo il Congresso. Come ho illustrato nel capitolo 10, nel 1998, per l’undicesima volta in quarant’anni, il Congresso prorogò la durata del copyright - questa volta di vent’anni. Fino al 2019 Eldred non avrebbe potuto aggiungere alla sua collezione nessuna opera che fosse più recente del 1923. Infatti nessun lavoro tutelato da copyright sarebbe diventato di pubblico dominio fino a quell’anno (e neppure allora, se il Congresso decidesse di prolungare nuovamente la scadenza). Per contrasto, nello stesso periodo più di un milione di brevetti sarebbe diventato di pubblico dominio.

Si trattava del Sonny Bono Copyright Term Extension Act, promulgato in memoria del parlamentare ed ex cantante Sonny Bono, il quale, come ricorda la vedova Mary Bono, sosteneva che “il diritto d’autore deve durare per sempre ².”

Eldred decise di combattere questa legge. In un primo momento ricorse alla disobbedienza civile. In una serie di interviste annunciò che avrebbe continuato le sue pubblicazioni, come previsto, nonostante l’approvazione del Sonny Bono Copyright Term Extension Act. Ma una seconda legge passata nel 1990, il NET (No Electronic Theft Act), avrebbe trasformato in reato grave continuare quel tipo di pubblicazioni - indipendentemente dalla presentazione di eventuali querele. Era una strada pericolosa per un programmatore disabile.

Fu a questo punto che venni coinvolto nella sua battaglia. In veste di studioso della Costituzione americana, ciò che mi appassionava maggiormente era la sua interpretazione. E sebbene nessun corso di diritto costituzionale approfondisca l’articolo riguardante il progresso, questo mi aveva sempre colpito per la sua unicità. Secondo la Costituzione:

il Congresso ha il potere di promuovere il progresso della scienza ... assicurando per periodi di tempo limitato agli Autori ... i diritti esclusivi sui loro ... scritti ...

Come ho detto, questo punto è unico nell’ambito dell’Articolo I, sezione 8 della nostra Costituzione, riguardante l’assegnazione dei poteri. Tutti gli altri articoli che conferiscono autorità al Congresso affermano semplicemente che quest’organo ha il potere di fare qualcosa - ad esempio, “regolare il commercio tra diversi Stati” o “dichiarare guerra”. Ma in tal caso, si tratta di qualcosa di più specifico: “promuovere ... il progresso” tramite determinati mezzi, ossia “assicurando” i “diritti esclusivi” (cioè, il copyright) “per periodi di tempo limitato”.

Negli ultimi quaranta anni il Congresso ha adottato la pratica di prolungare i termini in vigore per la tutela del copyright. Ciò che mi lascia perplesso è il fatto che, se il Congresso ha il potere di prorogare la durata, allora il requisito costituzionale che prescrive che i periodi di tempo debbano essere “limitati” non ha alcun effetto pratico. Se ogni volta che un copyright sta per scadere, il Congresso ha l’autorità di estenderlo, allora esso può permettere ciò che viene espressamente proibito dalla Costituzione - la durata perpetua del copyright “con un piano di acquisto rateale”, secondo l’azzeccata definizione del professor Peter Jaszi.

Come studioso, la mia prima reazione fu quella di mettermi immediatamente a consultare i libri. Ricordo di aver fatto le ore piccole nel mio studio, cercando tra i database online testi che analizzassero seriamente la questione. Nessuno aveva mai contestato la pratica del Congresso di estendere i termini correnti. Questa mancanza può in parte spiegare il motivo per cui il Congresso non dava segni di preoccupazione per una simile abitudine. Inoltre tale pratica era diventata piuttosto redditizia. Il Congresso sa che gli autori sono disposti a sborsare fior di quattrini per vedersi prorogare la durata del copyright. Ed è naturalmente ben contento che tale cuccagna continui.

È proprio questo il cuore della corruzione dell’attuale sistema di governo. “Corruzione” non nel senso classico che vede i rappresentanti accettare tangenti. Piuttosto nel senso che il sistema induce chi trae benefici dalle norme congressuali a raccogliere fondi e a donarli al Congresso, incoraggiandolo ad agire in questa direzione. Il tempo è scarso e il Congresso non può deliberare più che tanto. Perché allora non limitarsi alle deliberazioni davvero necessarie - e a quelle che portano benefici economici? Una di queste è l’estensione della durata del diritto d’autore.

Se il meccanismo non vi fosse ancora chiaro, prendiamo in considerazione il seguente scenario. Poniamo il caso che siate uno di quei pochi ma fortunati titolari di copyright che continuano a ricevere utili cento anni dopo l’assegnazione. Un buon esempio è quello degli eredi patrimoniali di Robert Frost. Egli morì nel 1963. Le sue poesie continuano a essere molto vendute. Gli eredi traggono parecchi vantaggi da qualsiasi proroga del copyright, poiché nessuna casa editrice, se si potessero pubblicare gratuitamente le poesie di Frost, pagherebbe loro dei diritti.

Poniamo allora che gli eredi guadagnino 100.000 dollari l’anno da tre delle sue opere. E supponiamo anche che il relativo copyright stia per scadere. Immaginiamo che facciate parte del Consiglio d’amministrazione degli eredi patrimoniali di Robert Frost. Il vostro consigliere finanziario presenta alla riunione di Consiglio una relazione decisamente cupa:

“L’anno prossimo,” annuncia il consigliere, “scadrà il copyright per le opere A, B e C. Questo significa che dal prossimo anno non riceveremo più l’assegno annuale di 100.000 dollari da parte dei loro editori.

“C’è però un disegno di legge presentato al Congresso”, prosegue il consulente, “che potrebbe cambiare le cose. Alcuni parlamentari hanno avanzato una proposta che estenderebbe il diritto d’autore per altri vent’anni. È una proposta di eccezionale importanza per noi. Speriamo quindi che il disegno di legge venga approvato.”

“Sperare?” interviene un membro del consiglio. “Non si può far niente perché venga approvato?”

“Sì, certo che si può”, replica il consulente. “Potremmo contribuire alla campagna elettorale di un certo numero di parlamentari per cercare di assicurarci il loro sostegno alla proposta di legge.”

Odiate la politica. Odiate dare contributi per le campagne elettorali. Perciò volete sapere se vale la pena di procedere con questa pratica disgustosa. “Quanto guadagneremmo se la proroga venisse approvata?”, chiedete quindi al consigliere. “Quanto varrebbe?”

“Beh,” è la sua risposta, “se siete sicuri che continuerete a ricavare almeno 100.000 dollari l’anno da questi copyright, e se vi basate sul ‘tasso di interesse’ utilizzato per valutare gli investimenti immobiliari (6 per cento), questa legge potrebbe portare agli eredi 1.146.000 dollari.”

Rimanete un po’ scioccato dalla cifra, ma arrivate rapidamente alla conclusione giusta: “Quindi lei sta dicendo che varrebbe la pena di investire più di 1.000.000 di dollari in contributi alle campagne elettorali se fossimo sicuri che possano garantire l’approvazione del disegno di legge?”

“Certamente”, risponde il consigliere. “Vi conviene contribuire con una somma che raggiunga il ‘valore attuale’ degli utili che prevedete di guadagnare da questi copyright. Che in questo caso significa oltre un milione di dollari.”

Afferrate subito la situazione - come membro del Consiglio d’amministrazione e, sicuramente, come semplice lettore. Ogni volta che il diritto d’autore sta per scadere, gli eredi di Robert Frost si trovano davanti alla stessa scelta: se possono contribuire all’approvazione di una legge per estendere i termini del copyright ne ricaveranno grossi benefici. E così, ogni volta che ci si approssima alla scadenza, si scatena una massiccia campagna di lobby per prorogare la durata del diritto d’autore.

Ecco allora la macchina congressuale dal moto perpetuo: finché è possibile comprare la legge (anche se indirettamente), ci saranno tutti gli incentivi del mondo per comprare le ulteriori estensioni del copyright.

Nell’attività di lobby che portò all’approvazione del Sonny Bono Copyright Term Extension Act, questa “teoria” sugli incentivi si dimostrò reale. Dieci dei tredici sponsor originari della proposta di legge alla Camera ricevettero il massimo dei contributi elettorali dal comitato per gli interventi politici della Disney; al Senato otto dei dodici sponsor ottennero anch’essi delle sovvenzioni ³. Si stima che la RIAA e la MPAA abbiano speso oltre 1,5 milioni di dollari per esercitare pressioni politiche sul ciclo elettorale del 1998. Hanno sborsato più di 200.000 dollari di contributi per le campagne elettorali ⁴. Sempre nel ciclo elettorale del 1998, si stima che la Disney abbia contribuito con oltre 800.000 dollari alle campagne di rielezione ⁵.

Il diritto costituzionale non ignora ciò che è ovvio. O almeno, non ha bisogno di farlo. Così quando presi in considerazione il caso di Eldred, questa realtà degli incentivi senza fine per la proroga del copyright era già al centro dei miei pensieri. A mio parere, un tribunale pragmatico che s’impegna a interpretare e ad applicare la Costituzione nel senso inteso dai suoi estensori, dovrebbe notare che, se il Congresso ha il potere di prorogare il termine esistente, allora non ci sarebbe nessun requisito costituzionale capace di garantire una durata “limitata”. Se questa può essere estesa una volta, lo si può fare più e più volte ancora.

A mio giudizio, inoltre, questa Corte Suprema non avrebbe permesso al Congresso di procedere a una simile estensione. Come è risaputo da chiunque abbia familiarità con il suo modo di operare, questa Corte è sempre stata pronta a limitare l’autorità del Congresso ogniqualvolta ha giudicato che il suo modo di procedere travalicasse i poteri conferiti dalla Costituzione. Tra i costituzionalisti è noto che l’esempio più famoso di tale tendenza fu la decisione della Corte Suprema del 1995 di annullare una legge che proibiva il possesso di armi da fuoco vicino alle scuole.

Dal 1937 la Corte Suprema ha interpretato i poteri conferiti al Congresso in maniera assai ampia; così, mentre la Costituzione assegna al Congresso l’autorità di regolare solo “il commercio tra diversi stati” (cioè “il commercio interstatale”), secondo l’interpretazione della Corte Suprema questo comprendeva il potere di regolamentare qualsiasi attività avesse anche il minimo effetto su tale commercio.

Con la crescita economica il significato di tale interpretazione portò sempre più a sostenere che non esistevano limiti al potere di regolamentazione del Congresso, dal momento che quasi ogni attività, se considerata su scala nazionale, influenzava il commercio fra stati. Quindi una Costituzione, che era stata concepita per limitare l’autorità del Congresso, finiva invece per essere interpretata in modo da non imporre alcun limite.

Sotto la direzione del suo presidente, Rehnquist, la Corte Suprema cambiò questo scenario occupandosi del caso United States v. Lopez. Il governo aveva sostenuto che il possesso di armi da fuoco nei pressi di istituti scolastici aveva effetti sul commercio interstatale. La presenza di armi da fuoco vicino alle scuole porta a un incremento dei reati, il crimine abbassa il valore degli immobili, e così via. Durante il dibattimento, il presidente chiese al governo se esistesse una qualsiasi attività che non influenzasse il commercio interstatale, in base alle argomentazioni proposte dal governo stesso. Quest’ultimo rispose che non ne esistevano; se il Congresso dichiara che un’attività influisce sul commercio interstatale, allora così stanno le cose. La Corte Suprema, sosteneva il governo, non era nella posizione di giudicare il Congresso con il senno di poi.

“Facciamo una pausa per considerare le implicazioni delle argomentazioni governative”, scrisse il presidente ⁶. Se tutto ciò che il governo definisce commercio interstatale va considerato tale, allora non esistono limiti all’autorità del Congresso. La decisione sul caso Lopez venne confermata cinque anni più tardi nel caso United States v. Morrison. ⁷

Se qui si ragiona in base a un principio, allora dovrebbe applicarsi all’articolo sul progresso come alla questione del commercio ⁸. E se lo si applica all’articolo sul progresso, quel principio porta a concludere che il Congresso non può estendere una durata già definita. Se al Congresso fosse consentito farlo, non esisterebbe un punto in cui bloccare questo potere di proroga, sebbene la Costituzione preveda espressamente l’esistenza di un limite. Quindi lo stesso principio applicato al potere di garanzia del copyright dovrebbe comportare la negazione del permesso al Congresso di estenderne la durata.

Se così stanno le cose, il principio annunciato nel caso Lopez diventava un principio costituzionale. Molti ritenevano invece che si trattasse di una decisione politica - una Corte Suprema di indirizzo conservatore, che credeva nei diritti dei singoli stati e che usava il proprio potere sul Congresso per sostenere le proprie preferenze politiche. Ma io ho sempre rifiutato questa posizione sulla decisione della Corte Suprema. Infatti, poco dopo la sentenza, scrissi un articolo che dimostrava la “fedeltà” di tale interpretazione della Costituzione. L’idea che la Corte Suprema deliberasse in base al proprio indirizzo politico mi sembrava estremamente banale. Non avrei dedicato la mia vita all’insegnamento del diritto costituzionale se questi nove giudici non fossero stati altro che meschini politicanti.

Facciamo ora una breve pausa per assicurarci di aver compreso a che cosa non si riferiva la discussione sul caso Eldred. Insistendo sui limiti costituzionali imposti al copyright, ovviamente Eldred non appoggiava la pirateria. Anzi, era evidente che si opponeva a un certo tipo di pirateria - quella ai danni del pubblico dominio. Quando Robert Frost aveva scritto quelle poesie e Walt Disney aveva creato Mickey Mouse, la durata massima del copyright era di appena cinquantasei anni. A causa dei cambiamenti avvenuti successivamente, Frost e Disney avevano già goduto di una tutela di settantacinque anni sulle rispettive opere. Avevano cioè usufruito dei benefici previsti dalla Costituzione: in cambio di un monopolio protetto di cinquantasei anni avevano continuato a creare nuovi lavori. Ma ora questi enti stavano utilizzando il loro potere - espresso attraverso il potere del denaro dei lobbisti - per ottenere un altro boccone pari a vent’anni di monopolio. Questi vent’anni sarebbero stati sottratti al dominio pubblico. Eric Eldred lottava contro una forma di pirateria che colpisce tutti noi.

Alcuni considerano il pubblico dominio con disprezzo. Nella memoria depositata presso la Corte Suprema, la Nashville Songwriters Association scrisse che il pubblico dominio non è altro che una forma di “pirateria legale” ⁹. Ma non si tratta di pirateria quando è la legge a consentirlo, e nel nostro sistema costituzionale è proprio essa a stabilirlo. A qualcuno non piacciono i dettati costituzionali, ma ciò non rende la Costituzione uno statuto di pirati.

Come abbiamo visto, il sistema costituzionale prevede limiti sul copyright in modo da garantire che i titolari del diritto d’autore non esercitino un’influenza troppo pesante sullo sviluppo e sulla diffusione della cultura. Eppure, come Eldred scoprì, abbiamo costruito un sistema che permette di estendere all’infinito la durata del copyright. Abbiamo creato una trappola perfetta per il pubblico dominio. I diritti d’autore non sono scaduti né lo saranno mai finché il Congresso sarà nel mirino di compratori di ulteriori estensioni.

La causa di simili prolungamenti dei termini sono i copyright più importanti: Mickey Mouse e “Rhapsody in Blue” di Gorge Gershwin. Queste opere sono troppo preziose per chi ne detiene i diritti e non possono essere ignorate. Ma il vero danno arrecato alla società dall’estensione del copyright non è che Mickey Mouse rimanga proprietà della Disney. Lasciamo stare Mickey. Dimentichiamo Roberty Frost. Dimentichiamoci le opere degli anni ’20 e ’30, che continuano ad avere un valore commerciale. Il vero danno non proviene da queste opere famose. Il danno lo subiscono i lavori sconosciuti, che non sono sfruttati commercialmentee e che di conseguenza non risultano più disponibili.

Consideriamo le opere create nei primi vent’anni su cui ha agito il Sonny Bono Copyright Term Extension Act, cioè dal 1923 al 1942: appena il 2 per cento ha un valore commerciale che continua nel tempo. Sono stati i titolari del diritto d’autore di quel 2 per cento a premere per l’approvazione di tale Extension Act. Ma la legge e i suoi effetti non si limitano a quel 2 per cento. La normativa ha esteso la durata del copyright a tutti ¹⁰.

Pensiamo a quali possano essere le conseguenze di questa proroga - dal punto di vista pratico di un imprenditore, non di un avvocato in cerca di lavoro. Nel 1930 sono stati pubblicati 10.047 libri [negli Stati Uniti]. Nel 2000, soltanto 174 venivano ancora ristampati. Facciamo finta di essere Brewster Kahle e di voler rendere disponibili a tutto il mondo i rimanenti 9873 libri, pubblicandoli nel nostro progetto iArchive. Che cosa dobbiamo fare?

Beh, prima di tutto dovremmo stabilire quali di questi 9873 libri sono ancora protetti da copyright. Bisogna pertanto andare in biblioteca (questi dati non si trovano online) a sfogliare pile di tomi, confrontando i titoli e gli autori con i dati sulla registrazione e il rinnovo del copyright per le opere pubblicate nel 1930. Arriveremo così a stilare un elenco di libri ancora sotto copyright.

Per ogni volume di questa lista occorre poi localizzare l’attuale detentore dei diritti. E come si fa a scoprirlo?

Molti pensano che da qualche parte esista un elenco dei titolari di quei diritti. Le persone pratiche ragionano così. Com’è possibile che esistano migliaia e migliaia di monopoli approvati dal governo senza che ce ne sia nemeno un elenco?

Eppure l’elenco non esiste. Si potrebbe trovare un nome per il 1930, e poi per il 1959, della persona che aveva registrato il copyright. Ma pensate a come sia incredibilmente difficile a livello pratico andare a rintracciare migliaia di registrazioni simili - soprattutto perché la persona che ha effettuato la registrazione non è necessariamente l’attuale titolare del copyright. E stiamo parlando soltanto dell’anno 1930!

“Se non esiste una lista di chi possiede una proprietà in generale”, obiettano i sostenitori del sistema, “perché mai dovrebbe esserci quella dei titolari del diritto d’autore?”

Beh, in realtà, a ben pensarci, esistono numerosi elenchi dei proprietari e delle relative proprietà. Pensiamo agli atti rogatori degli immobili o all’immatricolazione degli autoveicoli. E dove non si trova un elenco, il codice del mondo reale è di grande aiuto nel suggerirci chi potrebbe essere il proprietario di un bene. (Un’altalena che sta nel vostro giardino è probabile sia di vostra proprietà.) Pertanto, in modo formale o informale, abbiamo a disposizione un buon sistema per localizzare il proprietario di un bene tangibile.

Se state camminando per strada e notate una casa, potrete scoprirne il proprietario controllando l’apposito registro al catasto. Se vedete un’automobile, normalmente c’è una targa che rimanda al proprietario. Se vi cade l’occhio su un mucchio di giocattoli sparsi sul prato davanti a una casa, è abbastanza facile stabilire di chi sono. E se vi capita di notare una palla da baseball in una cunetta, basta guardarsi attorno un momento per capire se ci sono dei ragazzini che giocano a baseball. Se non ne vedete nessuno, allora va bene: ecco un bene di cui non sarà facile determinare il proprietario. È l’eccezione che conferma la regola: di solito sappiamo bene chi possiede una certa proprietà.

Riportiamo questa storia nell’ambito dei beni intangibili. Andiamo in una biblioteca. Quest’ultima è proprietaria dei libri ivi contenuti. Ma chi è il titolare del copyright? Come ho già scritto, non ne esiste alcun elenco. Ci sono i nomi degli autori, naturalmente, ma il copyright potrebbe essere stato trasferito, o passato in eredità come i vecchi gioielli della nonna. Si dovrebbe assumere un investigatore privato per scoprirlo. Per farla breve: non è affatto facile localizzare i detentori dei diritti d’autore. E in un regime come il nostro, in cui si commette un reato grave quando si utilizza una proprietà di questo tipo senza l’autorizzazione del legittimo detentore, succede che la proprietà non viene utilizzata.

Per i vecchi libri, la conseguenza è che non verranno digitalizzati, e quindi finiranno per marcire sugli scaffali. Ma la conseguenza per altre opere creative è molto più grave.

Consideriamo la vicenda di Michael Agee, presidente degli Hal Roach Studios, titolari del copyright per i film di Laurel e Hardy [Stanlio e Ollio]. Agee è uno dei diretti beneficiari del Bono Act. I film di Laurel e Hardy furono girati tra il 1921 e il 1951. Soltanto uno di questi film, The Lucky Dog, non è attualmente sotto copyright. Se non fosse stato per il Copyright Term Extension Act, i film girati dopo il 1923 sarebbero diventati di pubblico dominio. Poiché Agee controlla i diritti esclusivi di questi film tanto popolari, ne ricava un mucchio di soldi. Secondo una stima, “Roach ha venduto circa 60.000 videocassette e 50.000 DVD dei film muti della coppia” ¹¹.

Eppure Agee si oppose al Copyright Term Extension Act. Il suo ragionamento dimostrò una virtù rara nella nostra cultura: l’altruismo. Egli depose una memoria presso la Corte Suprema in cui sosteneva che il Sonny Bono Copyright Term Extension Act avrebbe distrutto, se lasciato inalterato, tutta una generazione di film del cinema americano.

Il suo ragionamento è lineare. Soltanto una minima parte di queste opere ha un valore commerciale duraturo. Il resto - quelle pellicole che sono riuscite in qualche modo a sopravvivere - è archiviato nei sotterranei dove si copre di polvere. Può darsi che alcuni di questi lavori, ora privi di un valore commerciale, verranno giudicati preziosi dai proprietari di quei sotterranei. Perché ciò possa accadere, tuttavia, occorre che i ricavi, in termini commerciali, derivanti da quelle opere siano superiori ai costi necessari per immetterle nel circuito distributivo.

Non conosciamo i benefici, mentre siamo molto informati sui costi. Per lo più, nella storia del cinema, i costi di restauro delle pellicole sono stati sempre molto alti; la tecnologia digitale li ha fatti diminuire in misura notevole. Mentre nel 1993 il restauro di una pellicola in bianco e nero di 90 minuti superava i 10.000 dollari, oggi digitalizzare un’ora di una pellicola da 8 mm può costare soltanto 100 dollari ¹².

I costi di restauro però non sono l’unica spesa, e neppure la più importante. Gli avvocati sono anch’essi una spesa, e sempre più cospicua. Oltre alla conservazione della pellicola, il distributore deve anche assicurarsi i diritti sull’opera. E, se un film è protetto da copyright, bisogna localizzarne il titolare.

O per essere più precisi, i titolari. Come abbiamo visto, non esiste un unico copyright associato a un film; ce ne sono vari. Perciò non si tratta di contattare un’unica persona, ma tutte quelle che controllano i vari diritti, un numero che potrebbe rivelarsi estremamente alto. Così le spese per risolvere la questione dei diritti d’autore per questi film diventano eccezionalmente elevate.

“Ma non si può semplicemente restaurare la pellicola, distribuirla e poi pagare il titolare del copyright quando si fa vivo?” Certo, se vogliamo commettere un reato grave. E se anche l’idea di un reato non dovesse preoccuparci, quando il titolare si farà vivo avrà il diritto di perseguirci per tutti gli utili che abbiamo ricavato. Quindi, se il film avrà successo, possiamo star sicuri di ricevere una telefonata da qualche avvocato. E se invece non avrà successo, non avremo guadagnato abbastanza per coprire le spese legali. In ogni caso, occorre consultare un avvocato. E questo significa, sempre più spesso, che non avremo guadagnato proprio nulla.

Per alcuni film, i guadagni nel distribuire la pellicola potrebbero essere maggiori dei costi. Ma per lo più le spese legali sono di gran lunga superiori ai ricavi. Così, per gran parte dei vecchi film, sosteneva Agee, la pellicola non sarà restaurata e distribuita fino alla scadenza del copyright.

Ma quando ciò avverrà, anche la pellicola sarà scaduta. Questi film venivano girati su pellicole a base di nitrato, e tale sostanza si dissolve con il passare degli anni. Le pellicole spariranno, e nei contenitori metallici in cui sono conservate ci sarà soltanto polvere.

Di tutte le opere creative prodotte dal genere umano nel mondo intero, soltanto una piccolissima percentuale ha un valore commerciale duraturo. Per questa minima percentuale il copyright è un dispositivo legale di importanza fondamentale; crea inoltre degli incentivi per produrre e distribuire il lavoro creativo; agisce infine come un “motore per la libertà d’espressione”.

Ma persino per questa minima percentuale, il periodo di tempo in cui l’opera creativa ha realmente un valore commerciale è estremamente breve. Come ho accennato, la maggior parte dei libri va fuori catalogo nel giro di un anno. Lo stesso dicasi per la musica e i film. La cultura commerciale è una lotta tra squali. Deve essere in continuo movimento. E quando un’opera creativa perde il favore dei circuiti distributivi, la sua vita commerciale finisce.

Eppure questo non significa che la vita dell’opera creativa sia giunta al termine. Non si creano biblioteche per fare concorrenza a Barnes & Noble, e non abbiamo cineteche perché ci aspettiamo che la gente scelga di trascorrere il venerdì sera a guardare un film appena uscito oppure un documentario del 1930. La vita non commerciale della cultura è importante e preziosa - come intrattenimento, ma anche e soprattutto per imparare e conoscere. Per capire chi siamo e da dove veniamo e come siamo arrivati a compiere certi errori, dobbiamo avere accesso a questa parte della storia.

In un simile contesto il copyright non rappresenta il motore della libertà d’espressione. In quest’ambito non esiste la necessità di diritti esclusivi. Qui i diritti d’autore non hanno alcuna utilità.

Eppure, per quasi l’intero corso della storia, tali diritti non hanno neppure provocato grossi danni. Quando un’opera esauriva la propria vita commerciale, non esisteva nessun uso associato al copyright che potesse essere proibito da un diritto esclusivo. Quando un libro andava fuori catalogo, non era più possibile acquistarlo dall’editore. Ma lo si poteva ancora trovare in una libreria dell’usato e, in questo caso, almeno in America, non si deve nulla al titolare del copyright. Quindi, il normale utilizzo di un libro al termine della sua vita commerciale era un uso indipendente dalla legge sul copyright.

Lo stesso valeva in pratica anche per il cinema. A causa degli alti costi di restauro delle pellicole - le spese vere e proprie, non quelle per gli avvocati -, non era assolutamente possibile conservarle o restaurarle. Come gli avanzi di una bellissima cena, quando è finita è finita. Una volta che un film esauriva la sua vita commerciale, poteva essere messo in archivio per un po’, ma quella era la fine della sua esistenza, finché il mercato non aveva altro da offrire.

In altri termini, pur essendo stato di breve durata per gran parte della sua storia, il copyright non avrebbe avuto importanza per le opere che avevano perso valore commerciale anche se fosse stato lungo. Né avrebbe interferito con alcunché.

Ma ora questa situazione è cambiata.

Una conseguenza d’importanza fondamentale della nascita delle tecnologie digitali è la possibilità di dar vita all’archivio sognato da Brewster Kahle. Oggi queste tecnologie rendono possibile conservare tutti i tipi di conoscenza e accedervi. Una volta che un libro va fuori catalogo, possiamo pensare di renderlo digitale e metterlo a disposizione di tutti, per sempre. Quando un film non viene più distribuito, se ne può fare la versione digitale e renderlo disponibile a tutti, per sempre. Le tecnologie digitali danno nuova vita al materiale protetto dal copyright, una volta conclusa la sua esistenza commerciale. Adesso è possibile conservare e assicurare un accesso universale a tale conoscenza e a tale cultura, mentre prima non lo era.

Ed è a questo punto che la legge sul copyright diventa un intralcio. Ogni passo nella costruzione di questo archivio digitale della cultura viola il diritto esclusivo del copyright. Per avere la versione digitale di un libro bisogna copiarlo. Per farlo, occorre il permesso del relativo titolare. Lo stesso con la musica, i film o qualsiasi altro aspetto della cultura tutelato dal diritto d’autore. Il tentativo di rendere tutto questo disponibile per la storia, oppure per i ricercatori, o per coloro che desiderano semplicemente esplorarlo, oggi è impedito da una serie di regole scritte per un contesto radicalmente diverso.

Ecco il punto centrale del danno che deriva dall’estensione dei termini: ora che la tecnologia ci consente di ricostruire la biblioteca di Alessandria, vi si frappone la legge. E non lo fa per uno scopo utile al copyright, per consentire l’esistenza del mercato commerciale che diffonde la cultura. No, qui stiamo parlando della cultura dopo che ha esaurito la sua vita commerciale. Per quanto riguarda la diffusione della cultura, il copyright non ha nessuna utilità. In tale ambito, il copyright non è un motore per la libertà d’espressione. È un freno.

Ci si potrebbe chiedere: “Ma se le tecnologie digitali portano a una riduzione delle spese per Brewster Kahle, non potrebbero farlo anche per una grande casa editrice come Random House? Perché allora quest’ultima non opera come Brewster Kahle per la diffusione della cultura su vasta scala?”

Forse. Un giorno. Ma non sembra proprio che l’offerta degli editori possa essere completa come quella delle biblioteche. Se Barnes & Noble consentisse di prendere libri in prestito a un prezzo conveniente, questo eliminerebbe forse la necessità delle biblioteche? Solo se pensiamo che l’unico ruolo di una biblioteca sia quello di offrire ciò che richiede “il mercato”. Se però crediamo che tale ruolo sia più ampio - archiviare la cultura, che ci sia o meno la richiesta per un determinato settore - allora non possiamo contare sul mercato commerciale per adempiere lo stesso compito di una biblioteca.

Sono il primo a dichiararmi d’accordo sul fatto che il mercato debba fare semplicemente quello che può: dovremmo affidarci ad esso per diffondere e agevolare la cultura per quanto possibile. Il mio messaggio non è assolutamente anti-mercato. Ma laddove notiamo che questo non svolge il suo compito, allora dovremmo garantire a forze esterne la libertà di colmarne il vuoto. Secondo le stime di un ricercatore sulla cultura americana, il 94 per cento dei film, libri e musica prodotti tra il 1923 e il 1946 non è più disponibile a livello commerciale. Per quanto si possa apprezzare il mercato, se la possibilità di accesso ha qualche valore, allora il 6 per cento rappresenta un fallimento ¹³.

Nel gennaio del 1999, presentammo istanza legale per conto di Eric Eldred presso il tribunale distrettuale federale di Washington, D.C. per chiedere un giudizio sull’incostituzionalità del Sonny Bono Copyright Term Extension Act. Le due posizioni di fondo da noi sostenute erano (1) che l’estensione dei termini correnti violava il dettato costituzionale della “durata limitata” e (2) che l’estensione della durata dei diritti di ulteriori vent’anni violava il Primo Emendamento.

Il tribunale distrettuale rigettò quelle istanze senza neppure ascoltare le nostre argomentazioni. Lo stesso fecero alcuni membri della Corte d’Appello della circoscrizione del D.C. [District of Columbia], anche se dopo una lunga udienza. Ma quella decisione almeno sollevò un parere contrario da parte di uno dei giudici più conservatori di quel tribunale. Fu quel parere contrario a dare linfa alle nostre rivendicazioni.

Il giudice David Sentelle affermò che il Copyright Term Extension Act violava soltanto la norma che decretava che il copyright dovesse avere una “durata limitata”. La sua tesi era elegante quanto semplice: se il Congresso può estendere i termini correnti, allora non esiste alcun freno alla sua autorità per quanto riguarda l’articolo sul copyright. L’autorità di prorogare la durata corrente significa che il Congresso non è tenuto a garantire che i termini siano “limitati”. Dunque, sosteneva il giudice Sentelle, la Corte doveva interpretare correttamente il significato di “durata limitata”. E l’interpretazione migliore, secondo lo stesso magistrato, sarebbe stata quella di negare al Congresso il potere di estendere i termini esistenti.

Chiedemmo alla Corte d’Appello della Circoscrizione del D.C. al completo di esaminare il caso. Normalmente i casi vengono esaminati in giurie composte da tre magistrati, eccetto quelli importanti che sollevano questioni specifiche per la circoscrizione nel suo insieme, dove la corte siede al completo.

La Corte d’Appello respinse la nostra richiesta. Stavolta al giudice Sentelle si aggiunse il membro più liberale della Circoscrizione del D.C., il giudice David Tatel. Il giudice più conservatore e quello più liberale di quella Circoscrizione ritennero che il Congresso avesse travalicato i propri limiti.

Ci aspettavamo che il caso Eldred v. Ashcroft fosse ormai concluso, poiché raramente la Corte Suprema ritorna su una decisione di una corte di appello. (Prende in esame circa un centinaio di casi l’anno su oltre cinquemila appelli.) E praticamente non prende mai in considerazione una decisione che si basi su una legge, qualora nessun altro tribunale non abbia ancora riesaminato quella legge.

Ma nel febbraio del 2002, la Corte Suprema sorprese il mondo accogliendo la nostra richiesta a riprendere in esame il giudizio della Circoscrizione del D.C. La seduta fu fissata per il mese di ottobre del 2002. Avremmo trascorso l’estate scrivendo la difesa e preparandoci per la discussione.

È passato più di un anno ed è ancora incredibilmente dura. Se conoscete qualcosa di questa vicenda, saprete che abbiamo perso l’appello. E se avete seguito qualcosa di più del minimo indispensabile, probabilmente penserete che non c’era nessuna possibilità di vincere. Dopo la sconfitta, ricevetti migliaia di missive da parte di sostenitori e di simpatizzanti che mi ringraziavano per aver lavorato a sostegno di questa causa, nobile ma destinata alla sconfitta. E nessun messaggio fu per me più significativo della e-mail ricevuta dal mio cliente, Eric Eldred.

Ma Eldred e gli altri amici sbagliavano. Avremmo potuto vincere questo caso. Avremmo dovuto vincere. Anche se con insistenza cerco di ripetermi il contrario, non posso evitare l’idea che fu un mio errore a farci perdere.

Commisi quell’errore nella fase iniziale, anche se divenne evidente soltanto alla fine. Fin dall’inizio il nostro caso fu appoggiato da un avvocato eccezionale, Geoffrey Stewart, e dallo studio legale a cui era associato, Jones, Day, Reavis e Pogue. Lo studio subì forti rimostranze dai suoi clienti protezionisti per averci sostenuto. Ignorò queste pressioni (pochi studi legali oggi lo farebbero) e per tutta la durata del caso offrì tutto l’aiuto possibile.

Erano coinvolti tre avvocati molto importanti dello studio. Geoff Stewart fu il primo, ma poi arrivarono anche Dan Bromberg e Don Ayer. Questi ultimi in particolare avevano la stessa opinione sulla strategia da adottare per vincere il caso: avremmo vinto, mi ripetevano, se fossimo riusciti a far apparire la questione “importante” per la Corte Suprema. Doveva sembrare che il danno causato alla libertà di espressione e alla cultura libera fosse molto grave; altrimenti, quei giudici non avrebbero mai votato contro “i media più potenti al mondo”.

Odio questa concezione della legge. Ovviamente ritenevo che il Sonny Bono Act stesse causando un danno enorme alla libertà d’espressione e di cultura. Naturalmente lo credo ancora. Ma l’idea che la Corte Suprema possa deliberare sulla legge in base alla sua opinione sull’importanza delle varie questioni è proprio sbagliata. Potrebbe essere “giusta” in quanto è “vera”, così pensavo, ma è “sbagliata” nel senso che “le cose non dovrebbero andare in questo modo”. Poiché ritenevo che qualsiasi interpretazione fedele dell’opera degli estensori della Costituzione avrebbe portato alla conclusione che il Copyright Term Extension Act fosse incostituzionale, e poiché credevo che qualunque interpretazione fedele del significato del Primo Emendamento avrebbe portato alla conclusione che il potere di estendere i termini esistenti del copyright fosse incostituzionale, non ero convinto che avremmo dovuto vendere il caso come una saponetta. Proprio come una legge che vieta la svastica è incostituzionale non perché alla Corte piacciano o meno i nazisti, ma perché tale legge violerebbe la Costituzione, così, secondo me, la Corte avrebbe deciso se la normativa del Congresso fosse costituzionale o meno sulla base della Costituzione stessa, non sul fatto che gradisse o meno i valori inseriti in quel testo dagli estensori originari.

In ogni caso, pensavo, la Corte avrebbe già dovuto notare il pericolo e il danno provocati da questa legge. Altrimenti perché mai avrebbe concesso la revisione? Non ci sarebbe stato un motivo di dibattere il caso davanti alla Corte Suprema se i giudici non fossero convinti dei danni causati da questa regolamentazione. Perciò, dal mio punto di vista, non avevamo bisogno di convincerli che si trattava di una cattiva legge, dovevamo semplicemente dimostrarne l’incostituzionalità.

C’era un ambito, tuttavia, dove percepivo l’importanza della politica e dove credevo fosse necessario dare una risposta. Ero convinto che la Corte non avrebbe ascoltato le nostre argomentazioni se le avesse ritenute le idee di un gruppo di folli simpatizzanti di sinistra. Questa Corte Suprema non si sarebbe impegnata in una nuova revisione giuridica se avesse avuto l’impressione che tale revisione fosse appoggiata semplicemente da una piccola minoranza politica. Nonostante il mio obiettivo non fosse tanto quello di dimostrare gli aspetti negativi del Sonny Bono Act, quanto piuttosto la sua incostituzionalità, speravo di sostenere questa tesi su una base difensiva che copriva l’intero spettro delle opinioni politiche. Per dimostrare che la mia azione contro il Copyright Term Extension Act era fondata sul diritto e non sulla politica, tentammo allora di raccogliere il maggior numero possibile di critiche credibili - credibili non perché fatte da persone ricche e famose, ma perché, prese nel loro insieme, dimostravano l’incostituzionalità della norma al di là delle idee politiche dei singoli.

Il primo passo avvenne spontaneamente. L’organizzazione di Phyllis Schlafly, la Eagle Forum, si era opposta alla legge per l’estensione dei termini fin dall’inizio. Per la signora Schlafly si trattava di una svendita completa fatta dal Congresso. Nel novembre del 1998, scrisse un pungente editoriale che attaccava il Congresso Repubblicano per aver permesso che la norma passasse. Così scriveva: “Talvolta ci chiediamo perché questi disegni di legge che costituiscono un colpo di fortuna per ristretti interessi particolari scivolano facilmente tra le maglie dell’intricato processo legislativo, mentre proposte che arrecano benefici a tutti sembrano impantanarsi”. La risposta, come documenta l’editoriale, sta nel potere del denaro. Schlafly elencava i contributi della Disney a membri chiave delle commissioni. Fu il denaro, non la giustizia - sosteneva la Schlafty - a permettere alla Disney altri vent’anni di controllo su Mickey Mouse.

Nell’aula della Corte d’Appello, la Eagle Forum era impaziente di presentare una memoria a sostegno della nostra posizione. Il documento ribadiva la tesi che sarebbe divenuta fondamentale per la Corte Suprema: se il Congresso può estendere i termini dell’attuale copyright, non c’è limite al suo potere di stabilirne la durata. Questa tesi fortemente conservatrice aveva convinto un magistrato fortemente conservatore, il giudice Sentelle.

Davanti alla Corte Suprema, le memorie della nostra parte si presentavano estremamente diversificate. Comprendevano un documento, straordinario a livello storico, curato dalla Free Software Foundation (quella del progetto GNU, che rese possibile GNU/Linux) e un’eloquente nota di Intel sui costi dell’incertezza. C’erano le testimonianze di due professori di legge, un esperto del copyright e uno studioso del Primo Emendamento. C’era un testo esauriente e incontrovertibile firmato dagli esperti mondiali sulla storia dell’articolo sul progresso. E, naturalmente, c’era il documento della Eagle Forum a ribadire e a rafforzare l’argomentazione.

Queste memorie difensive inquadravano la tesi legale, a sostegno della quale c’era poi una serie di documentate mozioni curate da biblioteche e archivi, tra cui l’Internet Archive, la American Association of Law Libraries e la National Writers Union.

Ma due documenti coglievano al meglio lo spirito dell’argomentazione. Uno ribadiva la critica che ho già illustrata: la memoria degli Hal Roach Studios sosteneva che se quella legge non fosse stata cancellata, un’intera generazione del cinema americano sarebbe scomparsa. L’altro chiariva in modo netto l’aspetto economico.

Quest’ultimo era firmato da diciassette economisti, compresi cinque vincitori di Premi Nobel, ovvero Ronald Coase, James Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow e George Akerlof. Come dimostra questo elenco, gli economisti coprivano l’intero spettro politico. Le loro conclusioni erano assai convincenti: non esisteva alcuna prova plausibile che l’estensione dei termini del copyright avrebbe contribuito ad aumentare l’incentivo a creare. Simili proroghe non erano altro che un “tentativo di ottenere una rendita” - questa la colorita espressione usata dagli economisti per descrivere le sfrenate normative che favoriscono interessi particolari.

Un identico sforzo di mantenere un equilibrio si rifletteva nella squadra legale che avevamo messo insieme per stilare le mozioni. Gli avvocati dello studio Jones Day erano stati con noi fin dall’inizio. Ma quando il caso arrivò alla Corte Suprema, ne aggiungemmo altri tre, perché ci aiutassero a organizzare le argomentazioni per questa Corte: Alan Morrison, avvocato di Public Citizen, gruppo di Washington che aveva contribuito alla storia della Costituzione con una serie di vittorie davanti alla Corte Suprema sulla difesa dei diritti individuali; la mia collega e preside di facoltà, Kathleen Sullivan, che aveva discusso diversi casi davanti alla Corte e che in precedenza ci aveva dato consigli sulla strategia riguardante il Primo Emendamento; e infine, l’ex procuratore generale Charles Fried.

L’acquisizione di Fried fu una nostra vittoria particolare. Tutti gli altri ex procuratori generali erano stati ingaggiati dal fronte opposto per difendere il potere del Congresso di offrire ai grandi media il vantaggio dell’estensione dei termini del copyright. Fried fu l’unico a rifiutare quell’incarico redditizio, per difendere invece una causa in cui credeva. Era stato il presidente della Corte Suprema sotto Ronald Reagan. Aveva contribuito a impostare i casi che limitavano il potere del Congresso per quanto riguardava l’articolo sul commercio. E pur avendo sostenuto davanti alla Corte Suprema posizioni con cui mi trovavo personalmente in disaccordo, il fatto che si fosse unito alla causa era un segno di fiducia verso la nostra tesi.

Anche il governo, nella difesa delle sue norme, aveva un gruppo di amici. Fu significativo, tuttavia, il fatto che tra questi “amici” non fosse presente nessuno storico o economista. Le note riguardanti il caso erano scritte esclusivamente da membri di grandi società dei media, parlamentari e titolari di copyright.

Non sorprendeva la presenza di aziende della comunicazione. Erano loro a guadagnare di più dalla legge. Nessuna meraviglia neppure per i parlamentari - stavano difendendo il loro potere e, indirettamente, la ricchezza dei contributi generati da tale potere. E, naturalmente, non destava sorpresa il fatto che i titolari del copyright difendessero l’idea di continuare ad avere il diritto di vigilare su chiunque volesse utilizzare il materiale che volevano tenere sotto controllo.

I rappresentanti legali del Dr. Seuss (famoso scrittore per bambini, N.d.T.), ad esempio, sostennero che fosse meglio che gli eredi controllassero l’utilizzo delle sue opere - piuttosto che consentirne il passaggio nel pubblico dominio - perché, in tal caso, la gente avrebbero potuto usarle per “esaltare le droghe o per creare pornografia ¹⁴ ”. Un identico motivo fu addotto dagli eredi di George Gershwin, i quali difesero la loro “tutela” sulle sue opere. Così rifiutano il diritto di allestire Porgy and Bess a chiunque rifiuti di inserire nel cast attori afro-americani ¹⁵. Questo era il loro punto di vista su come si dovesse controllare una parte della cultura americana, e volevano che la legge li aiutasse a esercitare tale controllo.

Tale argomentazione rese chiaro un tema che raramente viene notato nel nostro dibattito. Quando il Congresso decide di estendere la durata del copyright, compie una scelta su quali soggetti intende favorire. I titolari di copyright famosi e amati, come gli eredi di Gershwin e del Dr. Seuss, vanno al Congresso e dicono: “Dateci ancora vent’anni per controllare quello che si dice su queste due icone della cultura americana. Sappiamo come comportarci meglio di chiunque altro”. Naturalmente al Congresso piace gratificare chi è popolare e famoso, dandogli quello che vuole. Ma quando il Congresso assegna a qualcuno il diritto esclusivo a esprimersi in un determinato modo, questo è proprio ciò che tradizionalmente il Primo Emendamento intende impedire.

Sostenemmo questo punto di vista nella memoria conclusiva, oltre all’argomentazione che, secondo il Copyright Term Extension Act, non ci sarebbero stati limiti all’autorità del Congresso di estendere i termini del copyright - il che avrebbe provocato un’ulteriore concentrazione del mercato; inoltre, tramite questa legge sul diritto d’autore, non ci sarebbero stati limiti al potere del Congresso di fare favoritismi, scegliendo chi ha il diritto di esprimersi.

Tra febbraio e ottobre, oltre alla preparazione del caso, non mi occupai di altro. In precedenza, come ho detto, ne avevo delineato la strategia.

La Corte Suprema era divisa in due importanti fazioni. Una era da noi definita “i conservatori”. L’altra “il resto”. Tra i primi rientravano il presidente Rehnquist e i giudici O'Connor, Scalia, Kennedy e Thomas. Questi cinque erano stati i più coerenti nel limitare l’autorità del Congresso. Erano coloro che avevano appoggiato la serie di casi Lopez/Morrison, in base ai quali si era stabilito che i poteri enumerati andassero interpretati in modo da assicurarsi che l’autorità del Congresso avesse dei limiti.

“Il resto” erano i quattro che si erano fortemente opposti alla limitazione dell’autorità del Congresso. Questi quattro - i giudici Stevens, Souter, Ginsburg e Breyer - avevano sostenuto ripetutamente che la Costituzione assegnava al Congresso un’ampia discrezionalità nel decidere come utilizzare nel modo migliore i propri poteri. Un caso dopo l’altro, questi magistrati avevano ribadito che la posizione della Corte avrebbe dovuto essere deferente verso il Congresso. Sebbene il voto di questi quattro giudici fosse quello che più avrei gradito, era anche quello che avevamo poche probabilità di ottenere.

In particolare, il più improbabile era quello del giudice Ginsburg. Oltre alla sua posizione di estremo rispetto nei confronti del Congresso (tranne quando si trattava di questioni di genere), essa si era dimostrata particolarmente deferente sul tema della tutela della proprietà intellettuale. Lei e la figlia (un’ottima e nota studiosa della proprietà intellettuale) seguono la stessa scuola di pensiero. Ci aspettavamo che si sarebbe mantenuta in linea con gli scritti della figlia: il Congresso aveva l’autorità di operare come meglio credeva, anche se le sue decisioni avevano poco senso.

Dopo il giudice Ginsburg ce n’erano altri due, che consideravamo alleati poco probabili, ma con la possibilità di qualche sorpresa. Il giudice Souter mostrava una profonda deferenza nei confronti del Congresso, come pure il giudice Breyer. Ma entrambi erano altresì molto sensibili ai problemi della libertà d’espressione. E, come era nostra profonda convinzione, la libertà d’espressione costituiva un importante argomento contro queste proroghe.

L’unico voto su cui potevamo contare con fiducia era quello del giudice Stevens. Egli passerà alla storia come uno dei giudici più importanti di questa Corte. Di norma i suoi voti sono eclettici, il che significa semplicemente che è impossibile dire da che parte starà sulla base di un’ideologia. Ma aveva sostenuto con coerenza la necessità di limiti nel campo della proprietà intellettuale in generale. Eravamo piuttosto fiduciosi che in questo caso avrebbe riaffermato tali limiti.

L’analisi de “il resto” dimostrava chiaramente dove dovevamo concentrarci: sui giudici d’indirizzo conservatore. Per vincere il caso, dovevamo convincere questi cinque e ottenere almeno la maggioranza. Perciò l’unico argomento significativo della nostra posizione si basava sulla più importante innovazione giurisprudenziale dei conservatori - l’argomentazione, sostenuta dal giudice Sentelle alla Corte d’Appello, secondo cui i poteri enumerati ¹⁶ andavano interpretati in modo che l’autorità del Congresso avesse dei limiti.

Era dunque questo il fulcro della nostra strategia - la cui responsabilità spettava al sottoscritto. Avremmo indotto la Corte a considerare che, proprio come nel caso Lopez, secondo la tesi del governo, il Congresso avrebbe sempre avuto un’autorità illimitata di estendere i termini esistenti. Se c’era una cosa chiara sul potere del Congresso nell’articolo sul progresso, era che si dovesse ritenere “limitata” tale autorità. Il nostro obiettivo sarebbe stato quello di spingere la Corte a stabilire un parallelo fra il caso Eldred e il caso Lopez: se il potere del Congresso di regolamentare il commercio aveva dei limiti, allora doveva averne anche la sua autorità nel regolamentare il copyright.

L’argomentazione del governo si riduceva a questo: il Congresso lo aveva già fatto, quindi poteva farlo ancora. Il governo ribadiva che, fin dall’inizio, il Congresso aveva prorogato la durata del copyright. Perciò, insisteva, la Corte non avrebbe dovuto affermare che si trattava di una pratica incostituzionale.

C’era qualcosa di vero nella posizione del governo, ma non molto. Eravamo certamente d’accordo sul fatto che il Congresso aveva esteso i termini correnti nel 1831 e nel 1909. E, naturalmente, nel 1962 il Congresso iniziò a estenderli con regolarità - undici volte in quarant’anni.

Tuttavia questa sua “coerenza” andava valutata in prospettiva. Il Congresso aveva esteso una volta la durata in vigore nei primi cento anni della Repubblica. Poi lo aveva fatto un’altra volta nei successivi cinquanta. Queste rare proroghe sono in contrasto con la regolare pratica odierna. Anche se in passato il Congresso aveva avuto qualche freno, ora non ne aveva più. Adesso ci trovavamo in una fase di estensioni e non c’era ragione di aspettarsi che si chiudesse. La Corte non aveva esitato a intervenire su un’analoga tendenza. Non c’era motivo perché non dovesse farlo anche in questo caso.

La discussione orale era in calendario per la prima settimana di ottobre. Arrivai a Washington due settimane prima, nel corso delle quali mi esercitai in “sedute fittizie” con gli avvocati che si erano offerti di aiutarmi nel caso. Si trattava sostanzialmente di sessioni dove facevamo pratica, con i presunti giudici che bersagliavano di domande i presunti vincitori.

Ero convinto che, per vincere, avrei dovuto tenere la Corte concentrata su un unico punto: se si consentono le proroghe, allora non esistono più limiti all’autorità di fissare i termini. Sostenere la posizione del governo avrebbe significato in concreto una durata illimitata. Stare dalla nostra parte avrebbe imposto al Congresso una linea precisa: non estendere i termini correnti. Quelle sedute fittizie si dimostrarono una pratica utile; trovai diversi modi per ricondurre ogni domanda a quest’idea di fondo.

Una sessione si svolse davanti agli avvocati di Jones Day. Don Ayer era scettico. Aveva lavorato nel Dipartimento di Giustizia sotto Reagan con il Procuratore Generale Charles Fried. Aveva affrontato parecchi casi di fronte alla Corte Suprema. E, in un’analisi della seduta fittizia, espresse la sua preoccupazione:

“Ho paura che, se i giudici non si renderanno conto dei danni, non vorranno modificare questa pratica che il governo sostiene sia durata duecento anni. Devi fare in modo che si rendano conto dei danni - devi farglieli notare con passione. Perché, se non comprendono questo aspetto, non abbiamo nessuna probabilità di vittoria.”

Forse ha affrontato molti casi davanti a questa Corte, pensai, ma non ne ha capito l’anima. Quando ero un assistente, avevo visto i giudici fare la cosa giusta - non per ragioni politiche ma perché era giusto. Come professore di legge, avevo trascorso la vita a insegnare agli studenti che la Corte Suprema decide secondo giustizia - non per ragioni politiche ma perché è giusto. Mentre ascoltavo l’esortazione di Ayer a spingere con passione sul tasto politico, compresi le sue ragioni e le rifiutai. La nostra tesi era giusta. Sarebbe stata sufficiente. Spettava ai politici vedere che era anche vantaggiosa.

La sera precedente l’udienza, iniziò a formarsi una fila di persone davanti all’edificio della Corte Suprema. Il caso era al centro dell’attenzione della stampa e del movimento per la cultura libera. Centinaia di persone stavano in fila per avere la possibilità di seguire il dibattito. Molte avevano trascorso la notte sui gradini dell’edificio per esser certe di potersi sedere in aula.

Non tutti devono mettersi fila. Coloro che conoscono i giudici possono chiedere dei posti riservati. (Io, per esempio, ne feci richiesta al giudice Scalia per i miei genitori.) I membri del tribunale della Corte Suprema possono sistemarsi in una sezione speciale. Anche i senatori e i deputati hanno una loro zona. E infine, ovviamente, la stampa siede in un’apposita galleria, come pure gli assistenti che lavorano per i giudici della Corte. Quando entrammo in aula quella mattina, non c’era un posto vuoto. La seduta era dedicata alla legge sulla proprietà intellettuale, eppure le varie sezioni erano tutte occupate. Mentre prendevo posto davanti alla Corte, vidi i miei genitori seduti sulla sinistra. Sedendomi a mia volta al tavolo, notai Jack Valenti nella sezione speciale normalmente riservata ai familiari dei giudici.

Quando il presidente mi chiamò per aprire il dibattito, iniziai dal punto a cui volevo attenermi: il problema dei limiti all’autorità del Congresso. Questo caso riguardava i poteri enumerati, dissi, e se tali poteri dovessero avere delle limitazione.

Il giudice O'Connor mi fermò dopo meno di un minuto. Quella storia le dava fastidio.

GIUDICE O'CONNOR: Il Congresso ha esteso i termini così spesso nel corso degli anni, e se lei avesse ragione, non corriamo forse il rischio di stravolgere le precedenti proroghe? Intendo dire che questa è una pratica iniziata proprio con la prima legislazione.

Sembrava propensa a concedere che “si trattava di una sfida diretta a quel che avevano in mente gli estensori della Costituzione”. Ma ancora una volta la mia risposta puntò a sottolineare i limiti del potere del Congresso.

LESSIG: Beh, se questo rappresenta una sfida al pensiero degli estensori, allora la domanda è: esiste un’interpretazione delle loro parole che renda evidente il loro pensiero? La risposta è sì.

C’erano due punti, nel dibattito, verso i quali, avrei dovuto notarlo, si sarebbe diretta l’attenzione della Corte. Il primo fu una domanda del giudice Kennedy, che osservò:

GIUDICE KENNEDY: Suppongo sia implicito nell’argomentazione che anche la legge del '76 avrebbe dovuto essere dichiarata nulla, per aver provocato distruzioni e per aver impedito in tutti questi anni il progresso della scienza e delle arti. Però non vedo nessuna prova pratica di tutto ciò.

E qui chiaramente sbagliai. Come un professore che corregge uno studente, risposi:

LESSIG: Giudice, non stiamo affatto sostenendo una posizione pratica. Nulla nella nostra argomentazione riguardante l’articolo sul copyright sostiene che abbia provocato un intralcio al progresso. L’unica nostra tesi è che questa limitazione strutturale sia necessaria ad assicurare che ciò che diventerebbe in pratica una durata perpetua non venga consentito in base alla normativa sul copyright.

Era una risposta corretta, ma non una risposta giusta. La risposta giusta sarebbe invece stata che esisteva un danno ovvio e profondo. Era il tema di molte argomentazioni. Il giudice voleva sentirne parlare. E questo era il momento in cui mi sarebbe tornato utile il consiglio di Don Ayer. Era una palla facile; ma la mia risposta l’aveva mancata.

Il secondo punto fu evidenziato dal presidente, per il quale era stato costruito l’intero caso. Poiché era stato lui ad elaborare la sentenza su Lopez, speravamo che avrebbe visto l’affinità fra i due casi.

Fu invece chiaro dalla sua domanda che non era affatto dalla nostra parte. Per lui eravamo semplicemente una banda di anarchici. Mi chiese:

PRESIDENTE: Ma voi volete di più. Volete il diritto di fare copie integrali dei libri altrui, non è così?

LESSIG: Vogliamo il diritto di fare copie integrali di opere che dovrebbero essere e che sarebbero di pubblico dominio se non fosse per una norma che non può essere giustificata in base a una normale analisi del Primo Emendamento o a un’adeguata lettura delle limitazioni previste nell’articolo sul copyright.

Le cose si misero meglio per noi quando toccò al governo; per il momento la Corte stava verificando il punto essenziale della nostra posizione. Il giudice Scalia chiese al Procuratore Generale Olson:

GIUDICE SCALIA: Lei sostiene che l’equivalente funzionale di un periodo illimitato costituirebbe una violazione [della Costituzione], ma questo è precisamente la posizione sostenuta dal ricorrente, che un periodo di tempo limitato suscettibile di estensione equivale, in pratica, a una durata illimitata.

Quando Olson ebbe finito, fu il turno della mia arringa conclusiva. Le battute di Olson avevano risvegliato la mia rabbia. Ma questa si rivolgeva ancora all’aspetto accademico, non a quello pratico. Il governo parlava come se fosse il primo caso in cui veniva affrontata la questione dei limiti all’autorità del Congresso nel campo dell’articolo sul copyright e sui brevetti. Come professore e non come attivista, chiusi sottolineando la lunga storia dell’azione della Corte nell’imporre limiti al Congresso su questo tema - anzi, proprio il primo caso in cui si dichiarò che una legge superava uno specifico potere enumerato si basava su quell’articolo. Tutto vero. Ma non avrebbe portato la Corte dalla mia parte.

Quando lasciai l’aula quel giorno, sapevo che c’erano altri cento punti importanti che avrei voluto sottolineare. C’era un centinaio di domande a cui avrei desiderato aver risposto in modo diverso. Ma c’era una riflessione che mi lasciava ottimista.

Al governo era stato chiesto ripetutamente: qual è il limite? Ripetutamente, aveva risposto che non ne esisteva nessuno. Questa era esattamente la risposta che volevo che la Corte ascoltasse. Perché non potevo immaginare che essa, dopo aver capito che il governo riteneva illimitata l’autorità del Congresso per quanto riguarda i termini sul copyright, potesse difenderne la posizione. Il Procuratore Generale aveva abbracciato la mia stessa tesi. Ci ho provato, ma non sono mai riuscito a capire come mai la Corte ritenesse limitato il potere del Congresso per quanto riguarda l’articolo sul commercio, ma illimitato per quanto riguarda quello sul copyright. Nei rari momenti in cui mi dicevo che avremmo vinto, fu perché pensavo che questa Corte - in particolare i conservatori - si sarebbe sentita vincolata dalla norma che aveva stabilito altrove.

La mattina del 15 gennaio 2003 arrivai in ufficio con cinque minuti di ritardo e mancai la telefonata delle 7 da parte dell’assistente alla Corte Suprema. Ascoltando il messaggio capii in un attimo che portava cattive notizie. La Corte Suprema aveva sostenuto la decisione della Corte d’Appello. Sette giudici avevano votato a favore. C’erano stati due dissenzienti.

Dopo qualche secondo, la motivazione della sentenza arrivò via posta elettronica. Staccai il telefono, inserii un annuncio sul blog e mi sedetti a riflettere sugli errori del mio modo di ragionare.

Il mio modo di ragionare. Ecco un caso in cui tutti i soldi del mondo erano in competizione con le argomentazioni razionali. Ed ecco l’ultimo ingenuo professore di legge che leggeva quelle pagine alla ricerca di un ragionamento sensato.

Diedi una prima scorsa alla motivazione, cercando il modo in cui la Corte aveva distinto il principio alla base di questo caso da quello in Lopez. Non ce n’era traccia. Quel caso non era neanche citato. La tesi centrale della nostra argomentazione non compariva neppure nella motivazione della Corte.

Il giudice Ginsburg aveva semplicemente ignorato la questione dei poteri enumerati. Coerente con la sua opinione che in genere l’autorità del Congresso non era mai stata limitata, pensava che non dovesse esserlo neppure questa volta.

La sua opinione appariva perfettamente ragionevole - la sua, e quella del giudice Souter. Nessuno dei due credeva nella sentenza Lopez. Sarebbe stato troppo attendersi che manifestassero un’opinione che riconoscesse, e tanto meno spiegasse, la dottrina per sconfiggere la quale avevano lavorato così duramente.

Tuttavia, man mano che capivo che cosa era successo, non riuscivo a credere a ciò che stavo leggendo. Avevo detto che in nessun modo questa Corte avrebbe potuto conciliare i poteri limitati dell’articolo sul commercio con quelli senza limiti dell’articolo sul progresso. Non mi era mai venuto in mente che avrebbe potuto farlo semplicemente ignorando quell’argomentazione. Non c’era incoerenza, perché tenevano separate le due situazioni. Quindi non veniva riconosciuto nessun principio che derivasse dal caso Lopez: in quel contesto l’autorità del Congresso sarebbe stata limitata, ma non in questo.

Eppure, con quale diritto avevano potuto scegliere quale dei valori espressi dagli estensori della Costituzione avrebbe dovuto essere rispettato? Con quale diritto avevano potuto - i cinque silenziosi giudici - scegliere la parte della Costituzione che intendevano applicare in base ai valori che ritenevano importanti? Eravamo tornati alla tesi che all’inizio dicevo di odiare: non ero riuscito a convincerli che il problema era importante, e non ero riuscito a capire che, per quanto io possa odiare un sistema in cui spetta alla Corte scegliere quali valori costituzionali rispetterà, questo è il sistema che abbiamo.

I giudici Breyer e Stevens espressero con forza il loro dissenso. La motivazione di Stevens era inquadrata all’interno della legge: sosteneva che la tradizione della legge sulla proprietà intellettuale non avrebbe dovuto sostenere questa ingiustificata estensione dei termini. La sua argomentazione era basata sull’analisi parallela della legge che aveva regolato il contesto dei brevetti (come avevamo fatto noi). Ma il resto della Corte non tenne conto dell’analogia - senza spiegare in che modo le identiche parole contenute nell’articolo sul progresso assumevano un significato totalmente diverso secondo che si riferissero ai brevetti o al copyright. La Corte lasciò senza risposta la provocazione del giudice Stevens.

La motivazione del giudice Breyer, forse la migliore che abbia mai scritto, era esterna alla Costituzione. Affermava che il termine del copyright era diventato talmente lungo da essere praticamente illimitato. Noi avevamo detto che, in base alla durata attuale, il copyright assegnava all’autore il 99,8 per cento del valore di una durata perpetua. Breyer spiegò che avevamo sbagliato, la cifra reale era il 99,9997 per cento. In ogni caso, il punto era chiaro: se la Costituzione sosteneva che la durata doveva essere “limitata”, e quella corrente era talmente estesa da risultare di fatto illimitata, allora era incostituzionale.

I due giudici avevano compreso tutte le argomentazioni che avevamo presentato. Ma poiché nessuno dei due credeva nel caso Lopez, nessuno dei due l’aveva considerato un motivo per negare l’estensione. Il caso fu deciso senza che nessuno avesse preso in considerazione la tesi che avevamo ripreso dal giudice Sentelle. Fu Amleto senza il Principe.

La sconfitta provoca depressione. E quando questa si trasforma in rabbia è un segno di buona salute. La rabbia arrivò rapidamente, ma non riuscì a guarire la depressione. Era un rabbia di due tipi.

Il primo era diretto contro i cinque “conservatori”. Avrebbero potuto spiegare perché il principio del caso Lopez non veniva applicato al nostro caso. Non poteva certo essere un’argomentazione molto convincente; me ne ero reso conto dopo averla letta espressa da altri e dopo avere tentato di costruirla io stesso. Ma almeno sarebbe stato un atto d’integrità. Questi giudici in particolare hanno ripetutamente sostenuto che il modo appropriato di interpretare la Costituzione è “l’originalismo” ¹⁷ - prima di tutto bisogna capire il testo degli estensori e interpretarne il contesto, alla luce della struttura della stessa Costituzione. Quel metodo aveva prodotto Lopez e molte altre sentenze “originaliste”. Dov’era finito adesso il loro “originalismo”?

Quei giudici avevano dato una motivazione che neppure una volta aveva provato a spiegare che cosa intendessero gli estensori quando avevano concepito l’articolo sul progresso; si erano trovati d’accordo su un parere che neppure una volta aveva cercato di chiarire quale sarebbe stata l’influenza di quell’articolo sull’interpretazione del potere del Congresso. E avevano firmato un giudizio che non aveva neppure provato a spiegare perché veniva garantito un potere illimitato, laddove nell’articolo sul commercio quel potere era limitato. In breve, avevano raggiunto una conclusione comune che non si poteva applicare al loro stesso metodo di interpretazione della Costituzione, ed era incoerente con esso. Tale conclusione avrà anche prodotto un risultato positivo, secondo loro. Ma non aveva prodotto una motivazione coerente con i loro stessi principi.

La rabbia contro i conservatori lasciò rapidamente il posto a quella contro me stesso. Perché avevo lasciato che una concezione della legge che mi piaceva interferisse con una visione della legge così come è.

La maggior parte degli avvocati e dei professori di giurisprudenza sopporta poco l’idealismo a proposito dei tribunali in generale e di questa Corte Suprema in particolare. Di solito ha un punto di vista assai più pragmatico. Quando Don Ayer sosteneva che avrei potuto vincere se fossi riuscito a convincere i giudici che i valori degli estensori della Costituzione erano importanti, io mi opposi all’idea, perché non volevo che fosse quello il modo di decidere della Corte. Insistetti nel condurre questo caso come se dovesse essere l’applicazione univoca di una serie di principi. La mia argomentazione seguiva una logica. Non avevo bisogno di perdere tempo a dimostrare che poteva anche essere popolare.

Mentre rileggo la trascrizione di quella seduta di ottobre, noto un centinaio di passaggi dove le risposte avrebbero potuto portare la conversazione in direzioni diverse, dove si sarebbe potuta mostrare ai giudici la verità sul danno che questo potere incontrollato avrebbe causato. In buona fede, il giudice Kennedy voleva che la si mostrasse. Io, stupidamente, avevo corretto la sua domanda. Il giudice Souter voleva, in buona fede, che si chiarissero i punti contrari al Primo Emendamento. Io, come un insegnante di matematica, avevo riformulato la domanda per attenermi alla logica. Avevo mostrato loro il modo di annullare questa legge del Congresso, se avessero voluto. C’erano centinaia di punti in cui avrei potuto aiutarli a farlo, eppure la mia testardaggine, il rifiuto di mollare, mi avevano bloccato. Me ne ero stato lì, di fronte a centinaia di persone, cercando di persuaderle; ma mi ero rifiutato di tentare di persuadere quel pubblico con la passione che avevo usato in altre occasioni. Non erano quelle le basi su cui un tribunale avrebbe dovuto decidere in un caso del genere.

Sarebbe stato diverso se avessi affrontato il caso in un altro modo? Sarebbe andata diversamente se l’avesse presentato Don Ayer? Oppure Charles Fried? O Kathleen Sullivan?

Gli amici mi si strinsero intorno insistendo che non avrebbe fatto differenza. La Corte non era pronta, essi ribadivano. Era una sconfitta inevitabile. Occorreva molto di più per dimostrare alla società perché gli estensori della Costituzione avevano ragione. E solo quando lo avessimo fatto, saremmo stati in grado di dimostrarlo anche alla Corte.

Forse, ma ne dubito. Questi giudici non hanno interessi economici che li spingano a decidere qualcosa di ingiusto. Non subiscono le pressioni delle lobby. Non hanno motivi per opporsi a ciò che è giusto. Non posso fare a meno di pensare che se avessi abbandonato questa piacevole immagine di una giustizia priva di passione, sarei riuscito a convincerli.

E anche se non ce l’avessi fatta, ciò non giustifica comunque quanto avvenne in gennaio. Infatti, quando iniziai a occuparmi di questo caso, uno dei professori più importanti in America nel campo della proprietà intellettuale aveva dichiarato pubblicamente che la mia decisione di portarlo avanti era un errore. “La Corte non è pronta”, aveva affermato Peter Jaszi; e fino a quando non lo sarà, non è il caso di sollevare questo problema.

Dopo il dibattito e dopo la sentenza, Peter mi disse, pubblicamente, di aver avuto torto. Ma se davvero non era possibile convincere la Corte, allora questa è una prova che invece Peter aveva ragione. O io non ero pronto a discutere questo caso in modo da ottenere un risultato positivo, o la Corte non era pronta ad ascoltare il caso in modo positivo. Comunque sia, la decisione di portare avanti il caso - decisione che avevo preso quattro anni prima - era sbagliata.

Mentre la reazione al Sonny Bono Act fu negativa in modo quasi unanime, quella alla sentenza della Corte fu mista. Nessuno, almeno per quanto riguarda la stampa, tentò di sostenere che l’estensione dei termini del copyright fosse una buona idea. Avevamo vinto la battaglia sulle idee. I giornali che lodavano tale decisione erano quelli che in altri casi si erano mostrati scettici sull’attivismo della Corte. Il rispetto era una buona cosa, anche se lasciava in vigore una legge sciocca. Ma quando la sentenza veniva attaccata, il motivo era che lasciava in vigore una legge sciocca e dannosa. Così scriveva un editoriale del New York Times:

In effetti, la decisione della Corte Suprema rende probabile ciò che si può considerare l’inizio della fine per il pubblico dominio e la nascita del copyright perpetuo. Il pubblico dominio è stato un esperimento grandioso, che non si dovrebbe lasciare morire. La capacità di utilizzare liberamente l’intera produzione creativa dell’umanità è una delle ragioni per cui viviamo in un’epoca di tale fertile fermento creativo.

Le risposte migliori vennero dai fumetti umoristici. Ci fu un fiorire di immagini divertenti - con Mickey Mouse in galera e simili. La migliore, secondo me, fu la striscia di Ruben Bolling, riprodotta nella pagina successiva. La frase “per proteggere la gente ricca e potente” è leggermente scorretta. Ma il pugno in faccia che abbiamo ricevuto è stato altrettanto forte.

L’immagine che mi rimarrà sempre scolpita nella mente è quella evocata dalla citazione del New York Times. Quel “grandioso esperimento” che chiamiamo “pubblico dominio” è finito? Quando voglio fare una battuta, penso: “Tesoro, mi si è ristretta la Costituzione”. Ma raramente riesco a scherzarci sopra. La nostra Costituzione conteneva l’impegno a sostenere la cultura libera. Nel caso che ho patrocinato, in pratica la Corte Suprema ha rinunciato a quell’impegno. Un avvocato migliore li avrebbe convinti a vedere le cose diversamente.

capitolo 13, immagine 1

(Ingrandimento)