Capitolo 10

“Proprietà”

Jack Valenti è stato presidente della Motion Picture Association of America (MPAA) fin dal 1966. Fece la sua prima apparizione a Washington, D.C., al seguito dell’amministrazione di Lyndon Johnson - letteralmente. Nella famosa fotografia del giuramento di Johnson a bordo dell’aereo Air Force One dopo l’assassinio del presidente Kennedy, Valenti compare in secondo piano. In quasi quarant’anni di gestione della MPAA, si è imposto come il lobbysta forse più importante ed efficiente di Washington.

La MPAA è la filiale americana dell’Associazione internazionale dell’industria cinematografica. Venne fondata nel 1922 come associazione di categoria, con l’obiettivo di tutelare i film americani contro le crescenti critiche interne. Oggi l’organizzazione rappresenta non soltanto i registi, ma anche i produttori e i distributori di intrattenimento per la televisione, i video e la TV via cavo. Nel suo comitato esecutivo siedono responsabili e presidenti dei sette maggiori studi di produzione e distribuzione di programmi cinematografici e televisivi degli Stati Uniti: Walt Disney, Sony Pictures Entertainment, MGM, Paramount Pictures, Twentieth Century Fox, Universal Studios e Warner Brothers.

Valenti è soltanto il terzo presidente della MPAA. Nessuno prima di lui ha esercitato tanta influenza sull’organizzazione o su Washington. Da buon texano, Valenti padroneggia la qualità politica caratteristica di un uomo del Sud - la capacità di apparire semplice e lento nascondendo una mente che viaggia alla velocità della luce. Anche oggi, Valenti recita la parte dell’uomo semplice, umile. Ma si è laureato a Harvard, ha scritto quattro libri, ha finito il liceo all’età di quindici anni e ha partecipato a oltre cinquanta missioni di combattimento aereo nella Seconda guerra mondiale - non è uno qualunque. Arrivato a Washington, Valenti ha imparato a destreggiarsi nella capitale con un piglio che è la quintessenza dello stile washingtoniano.

Per quanto riguarda la difesa della libertà artistica e della libertà d’espressione su cui si basa la nostra cultura, la MPAA ha fatto cose buone e importanti. Nell’impostare il sistema di classificazione per i film, probabilmente la MPAA ha evitato parecchi danni rispetto alla regolamentazione della libertà d’espressione. Ma c’è un aspetto nella missione dell’organizzazione che è il più radicale e il più importante nello stesso tempo. Si tratta del tentativo, incarnato in ogni azione di Valenti, di ridefinire il significato di “proprietà creativa”.

Nel 1982, la sua testimonianza davanti al Congresso mise perfettamente in evidenza questa strategia:

Non ha importanza la lunghezza delle argomentazioni, non contano le accuse e le contraccuse, non interessa quanto ci si agiti e si gridi, uomini e donne ragionevoli torneranno alla questione fondamentale, al tema centrale che anima l’intero dibattito: ai titolari della proprietà creativa devono essere assegnati gli stessi diritti e la stessa protezione riconosciuti a tutti gli altri proprietari di questa nazione. Questo è il punto. Questo è il problema. E questa è la piattaforma sulla quale dovranno confrontarsi questa udienza e tutti i dibattiti che seguiranno. ¹

La strategia di questa retorica, come di gran parte della retorica di Valenti, è brillante e semplice, e brillante perché semplice. Il “tema centrale” al quale torneranno “uomini e donne ragionevoli” è questo: “ai titolari della proprietà creativa devono essere assegnati gli stessi diritti e la stessa protezione riconosciuti a tutti gli altri proprietari di questa nazione”. Non esistono cittadini di seconda classe, avrebbe potuto aggiungere Valenti. Né dovrebbero esserci proprietari di seconda classe.

Questa posizione contiene un richiamo intuitivo ovvio e potente. Viene affermata con una chiarezza tale da rendere quell’idea ovvia quanto il fatto che si indicano le elezioni per scegliere il presidente. Ma in realtà, non esiste posizione più estrema, sostenuta da chiunque possa definirsi una persona seria, di quella di Valenti. Per quanto dolce e per quanto brillante, Jack Valenti è forse il maggiore estremista del paese di fronte alla natura e all’estensione della “proprietà creativa”. I suoi punti di vista non hanno alcun collegamento ragionevole con la reale tradizione giuridica americana, anche se il sottile richiamo del fascino texano è andato lentamente ridefinendo tale tradizione, almeno in quel di Washington.

Anche se la “proprietà creativa” è sicuramente “proprietà” nel senso ottuso e preciso che gli avvocati sono addestrati a comprendere ², non si è mai dato il caso, né dovrebbe, in cui ai “ai titolari della proprietà creativa” siano stati “assegnati gli stessi diritti e la stessa protezione riconosciuti a tutti gli altri proprietari”. Anzi, se ai titolari della proprietà creativa venissero riconosciuti gli stessi diritti di chiunque altro possieda una proprietà, questo comporterebbe un mutamento radicale, e assolutamente indesiderabile, della nostra tradizione.

Valenti lo sa. Ma è il portavoce di un’industria che non ha alcun interesse per la tradizione e per i valori che essa rappresenta. Parla a nome di un’industria che sta invece lottando per reintrodurre una tradizione che i britannici eliminarono nel 1710. Nel mondo che le modifiche di Valenti finirebbero per creare, poche persone potenti eserciterebbero il controllo completo sullo sviluppo della cultura creativa.

In questo capitolo mi riprometto due obiettivi. Il primo è convincere i lettori che, a livello storico, la posizione di Valenti è assolutamente distorta. Il secondo è persuaderli che sarebbe un terribile errore rifiutare la storia. Abbiamo sempre trattato i diritti della proprietà creativa in modo diverso da quanto viene riconosciuto a tutti gli altri titolari di una proprietà. Non è mai stata la stessa cosa. E non dovrebbe mai esserlo perché, per quanto possa apparire poco intuitivo, questa equiparazione indebolirebbe in modo sostanziale l’opportunità di creare per i nuovi autori. La creatività dipende dal fatto che i titolari della stessa non ne abbiano un controllo perfetto.

Organizzazioni come la MPAA, nel cui direttivo sono presenti le persone più potenti della vecchia guardia, nutrono scarso interesse, nonostante la loro retorica, a permettere che il nuovo possa scalzarli. Nessuna organizzazione lo vorrebbe. Nessuna persona. (Parliamo dei docenti di ruolo, tanto per fare un esempio.) Ma quel che è bene per la MPAA non lo è necessariamente per l’America. Una società che difende gli ideali della cultura libera deve appunto tutelare la possibilità che la nuova creatività minacci quella vecchia.

Per una semplice dimostrazione del fatto che c’è qualcosa di fondamentalmente errato nella tesi di Valenti, basta guardare la stessa Costituzione degli Stati Uniti.

Gli estensori della Costituzione americana apprezzavano molto la “proprietà”. Anzi, l’amavano a tal punto che inserirono nel dettato costituzionale un punto importante. Se il governo s’impossessa di una nostra proprietà - se ci sequestra la casa, o acquisisce una fetta del nostro podere - gli viene imposto, secondo la “Takings Clause” (espropriazione per pubblica utilità) del quinto emendamento, di corrisponderci il “giusto compenso”. Così la Costituzione garantisce, in un certo senso, che la proprietà è sacra; che non può mai essere sottratta a chi la possiede a meno che il governo non paghi per questo privilegio.

Eppure, proprio la stessa Costituzione si esprime in modo assai diverso su quel che Valenti definisce “proprietà creativa”. Nell’articolo che assegna al Congresso l’autorità di attribuire a qualcuno la “proprietà creativa”, la Costituzione impone che dopo un “periodo di tempo limitato”, il Congresso rientri in possesso dei diritti assegnati e liberi la “proprietà creativa” perché diventi di pubblico dominio. Eppure quando opera in questo modo, quando alla scadenza del termine “si appropria” del nostro copyright e lo rende di dominio pubblico, il Congresso non ha alcun obbligo di corrispondere il “giusto compenso” per tale “appropriazione”. Piuttosto, la stessa Costituzione che impone un risarcimento per il nostro terreno, ci ingiunge di perdere il diritto alla “proprietà creativa” senza alcun compenso.

Perciò è la Costituzione ad affermare esplicitamente che a queste due forme di proprietà non debbano essere riconosciuti uguali diritti. Vanno chiaramente trattate in maniera diversa. Valenti non sta dunque chiedendo soltanto di cambiare la tradizione, quando sostiene che ai titolari della proprietà creativa vadano riconosciuti i medesimi diritti di chiunque altro possieda una proprietà. Ciò che sostiene in effetti è la modifica della Costituzione stessa.

Non che richiedere una modifica della Costituzione sia necessariamente un errore. Nel testo originale c’erano parecchi punti chiaramente sbagliati. La Costituzione del 1789 difendeva la schiavitù; prevedeva la nomina invece che l’elezione dei senatori; consentiva che il collegio elettorale sancisse l’esistenza di un legame diretto tra il presidente e il vicepresidente (come avvenne nel 1800). Indubbiamente gli estensori erano persone eccezionali, ma sono io il primo ad ammettere che commisero gravi errori. Da allora ne abbiamo eliminati alcuni; senza dubbio ce ne sono altri che dovremmo ugualmente respingere. Non voglio perciò sostenere semplicemente che, perché la pensava così Jefferson, dobbiamo pensarla anche noi allo stesso modo.

Al contrario, la mia tesi è che, dal momento che Jefferson ha stabilito così, dovremmo almeno tentare di comprenderne il motivo. Perché gli estensori, fanatici della proprietà come erano, rifiutarono la posizione secondo la quale alla proprietà creativa devono essere riconosciuti gli stessi diritti di ogni altra proprietà? Perché hanno imposto alla proprietà creativa l’esistenza del pubblico dominio?

Per rispondere a questa domanda, dobbiamo considerare in una prospettiva storica i diritti della “proprietà creativa” e il controllo che ne scaturiva. Dopo aver visto con chiarezza il modo diverso in cui furono definiti tali diritti, ci troveremo in una posizione migliore per affrontare la domanda che dovrebbe essere al centro di questa guerra: non se la proprietà creativa debba essere tutelata, ma in che modo. Non se si debbano far rispettare i diritti che la legge riconosce ai titolari della proprietà creativa, ma quale debba essere la specifica combinazione di tali diritti. Non se gli artisti debbano essere pagati, ma se alle istituzioni incaricate di assicurare loro i compensi spetti anche il controllo sullo sviluppo della cultura.

Per rispondere a queste domande, occorre un approccio più generale al dibattito sulle modalità di tutela della proprietà. Più precisamente, occorre un approccio più generale di quello offerto dal linguaggio ristretto consentito dalla legge. In Code and Other Laws of Cyberspace, ho usato un semplice modello per sintetizzare questa prospettiva più generale. Per ogni diritto o norma specifici, questo modello indaga sull’interazione fra quattro diverse modalità di regolamentazione nel sostenere o indebolire tale diritto o norma. Lo ho illustrato mediante il seguente diagramma:

capitolo 10, immagine 1

Al centro di questa immagine si trova un cerchio: l’individuo o il gruppo, obiettivo della regolamentazione, oppure il titolare di un diritto. (In ciascuno dei casi successivi, potremmo indicarlo sia come regolamentazione sia come diritto. Per maggiore semplicità, parlerò soltanto di regolamentazioni.) Gli ovali rappresentano le quattro modalità attraverso le quali l’individuo o il gruppo possono essere regolamentati - imponendo vincoli o, in alternativa, dando loro la possibilità di agire. La legge è il vincolo più ovvio (almeno, per gli avvocati). Impone delle limitazioni minacciando una punizione dopo il fatto, qualora vengano violate le regole decise in precedenza. Così se, per esempio, violiamo volontariamente il copyright di Madonna copiandone una canzone dall’ultimo CD e diffondendola sul Web, possiamo essere puniti con una multa di 150.000 dollari. Si tratta di una pena ex post per aver violato una regola ex ante. Essa viene imposta dallo Stato.

Le norme sono un tipo diverso di vincolo. Anch’esse condannano una persona per aver violato una regola. Ma in questo caso la pena è imposta da una comunità, non (o non soltanto) dallo Stato. Forse non esistono leggi che vietano di sputare, ma questo non significa che non si venga puniti se si sputa per terra mentre si fa la fila davanti a un cinema. Può darsi che la sanzione non sia troppo severa - dipende dalla comunità - ma può anche risultare più severa di molte sanzioni inflitte dallo Stato. La differenza non sta nella severità della regola, ma nella istituzione che ne esige il rispetto.

Il mercato è il terzo tipo di vincolo. I limiti vengono imposti attraverso determinate condizioni: possiamo fare X se paghiamo Y; saremo pagati M se facciamo N. Ovviamente questi vincoli non sono indipendenti da leggi o da norme - è la legislazione sulla proprietà a definire quel che si deve acquistare perché l’appropriazione sia legale; sono le norme a stabilire le modalità appropriate di vendita. Ma una volta impostate le norme e il contesto giuridico sulla proprietà e sui contratti, è il mercato a imporre simultaneamente un vincolo sul comportamento del singolo o del gruppo.

Infine, e per il momento, forse, in modo più misterioso, “l’architettura” - il mondo fisico per come lo si trova - è un vincolo sul comportamento. Un ponte crollato può limitare la nostra possibilità di attraversare il fiume. La ferrovia può ridurre la capacità di integrazione sociale di una comunità. Al pari del mercato, l’architettura non vincola attraverso punizioni ex post. Piuttosto, sempre come il mercato, lo fa ricorrendo a condizioni simultanee. Queste non vengono dettate dai tribunali che applicano i contratti, o dalla polizia che punisce il furto, ma dalla natura, tramite “l’architettura”. Se una roccia da 250 chili ci blocca la strada, è la legge della gravità a far rispettare questo vincolo. Se un biglietto aereo da 500 dollari si frappone tra noi e un volo per New York, è il mercato a imporre quel limite.

Diventa allora ovvio il primo punto riguardante queste quattro modalità di regolamentazione: esse interagiscono tra loro. Le restrizioni imposte da una possono essere rafforzate da un’altra. Oppure le limitazioni dettate da una possono essere scardinate da un’altra.

Ne consegue direttamente il secondo punto: per comprendere l’effettiva libertà di fare una determinata cosa in un determinato momento, occorre considerare il modo in cui queste quattro modalità interagiscono tra loro. Che esistano o meno altri vincoli (potrebbe succedere; la mia posizione non vuole essere esaustiva), questi quattro restano i più significativi, e chiunque voglia stabilire regole (nella direzione di un maggior controllo o di una maggiore libertà) deve considerare il modo specifico in cui interagiscono.

Pensiamo, per esempio, alla “libertà” di guidare un’auto a forte velocità. Tale libertà è in parte limitata per legge: i limiti di velocità stabiliscono quanto veloci si possa andare in luoghi specifici in momenti particolari. È in parte vincolata dall’architettura: gli appositi dossi, per esempio, inducono a rallentare la maggior parte degli autisti di buon senso; i regolatori degli autobus, altro esempio, impostano la velocità massima di guida. La libertà è parzialmente limitata dal mercato: il risparmio di carburante diminuisce con l’aumento della velocità, perciò è il prezzo della benzina a porre indirettamente un limite. E, infine, le norme di una comunità possono vincolare o meno la libertà di correre in macchina. Se passiamo a 70 km all’ora davanti alla scuola del quartiere, è probabile che verremo puniti dai vicini. La stessa norma non avrebbe identica efficacia in un’altra città, oppure di notte.

Anche il punto finale di questo semplice modello dovrebbe risultare abbastanza chiaro (vedi il diagramma nella pagina seguente): anche se le quattro modalità sono analiticamente indipendenti, la legge svolge un ruolo particolare nei confronti delle altre tre ³. La legge, in altri termini, talvolta agisce rendendo più rigidi o più laschi i vincoli di una determinata modalità. Si potrebbe così ricorrere alla legge per incrementare le tasse sulla benzina, in modo da aumentare l’incentivo a guidare più lentamente. La legge potrebbe essere usata per imporre un maggior numero di dossi, allo scopo di mettere in difficoltà chi corre troppo. La legge potrebbe servire a reperire fondi per campagne pubblicitarie atte a stigmatizzare la guida scorretta. Oppure potrebbe essere usata per imporre altre normative più severe - una richiesta a livello federale che imponga ai singoli stati di abbassare il limite di velocità, per esempio - così da scoraggiare la tendenza alla guida veloce.

Questi vincoli possono perciò cambiare, e possono essere modificati. Per comprendere quale sia l’effettiva tutela della libertà o della proprietà in un determinato momento, dobbiamo considerare queste modifiche nel corso del tempo. Una limitazione imposta da una modalità potrebbe essere cancellata da un’altra. Una libertà consentita da una modalità potrebbe essere annullata da un’altra ⁴.

Perché Hollywood ha ragione

capitolo 10, immagine 2

Il punto più ovvio rivelato da questo modello è proprio perché, o come, Hollywood ha ragione. I guerrieri del copyright hanno fatto pressione sul Congresso e sui tribunali per tutelare il diritto d’autore. Questo modello ci aiuta a vedere perché tale pressione abbia senso.

Diciamo che l’immagine della regolamentazione del copyright prima di Internet è il diagramma della pagina a fronte.

Esiste un equilibrio tra legge, norme, mercato e architettura. La legge limita la capacità di copiare e di condividere contenuti, imponendo sanzioni a coloro che lo fanno. Tali sanzioni sono rafforzate dalle tecnologie che rendono difficile (architettura) e costosa (mercato) la copia e la condivisione di contenuti. Infine, le sanzioni sono mitigate da norme riconosciute da tutti - per esempio, i ragazzi che registrano su cassetta i dischi degli amici. Questi utilizzi di materiale protetto da copyright possono ben considerarsi una violazione, ma le norme della società (almeno, prima di Internet) non consideravano un problema tale forma di violazione.

capitolo 10, immagine 3

Prendiamo ora in considerazione Internet o, più precisamente, tecnologie quali MP3 e la condivisione p2p. Qui il vincolo dell’architettura cambia in maniera notevole, come pure quello del mercato. E mentre entrambe le modalità allentano la regolamentazione del copyright, le norme vanno accumulandosi. L’equilibrio perfetto (almeno per i guerrieri) della vita prima di Internet, si trasforma in un vero e proprio stato d’anarchia nel dopo Internet.

Da qui il senso e la giustificazione della reazione dei guerrieri. La tecnologia è cambiata, essi dicono, e l’effetto di questo mutamento, quando si ramifica attraverso il mercato e le norme, è la perdita dell’equilibrio nella tutela dei diritti dei titolari del copyright.

Questo è l’Iraq dopo la caduta di Saddam, ma stavolta nessun governo giustifica il saccheggio che ne deriva.

Né questa analisi né le conclusioni che seguono sono nuove per i guerrieri. Infatti in un “libro bianco” preparato nel 1995 dal Ministero del Commercio statunitense (struttura sotto la pesante influenza dei guerrieri del copyright), questo mix di modalità di regolamentazione veniva già identificato e la strategia per farvi fronte già delineata. In risposta ai mutamenti apportati da Internet, il documento sosteneva che (1) il Congresso avrebbe dovuto rafforzare le leggi in tema di proprietà intellettuale, (2) l’imprenditoria avrebbe dovuto adottare innovative tecniche di marketing, (3) i tecnologi avrebbero dovuto spingere per lo sviluppo di codice atto a proteggere il materiale tutelato da copyright e (4) gli educatori avrebbero dovuto indirizzare i ragazzi verso una maggiore sensibilità nei confronti della protezione del copyright.

capitolo 10, immagine 4

Questa strategia combinata è esattamente quello che occorreva al copyright - se si voleva conservare il particolare equilibrio esistente prima dei cambiamenti indotti da Internet. Ed è proprio ciò che dovremmo aspettarci dall’industria produttrice di contenuti. È americano quanto la torta di mele considerare un diritto la felicità, e rivolgersi alla legge per tutelare tale diritto nel caso si verifichi qualcosa che modifichi quella felicità. Chi possiede una casa in una pianura soggetta a inondazioni non ha esitazioni ad appellarsi al governo perché la ricostruisca (e continui a farlo) quando un’inondazione (architettura) spazza via la sua proprietà (legge). I contadini non esitano a chiedere aiuti al governo quando un parassita (architettura) devasta i loro raccolti. I sindacati non esitano a rivolgersi al governo perché intervenga quando le importazioni (mercato) annientano l’industria statunitense dell’acciaio.

Perciò non c’è nulla di sbagliato o di sorprendente nella campagna dell’industria produttrice di contenuti per tutelarsi dalle dannose conseguenze dell’innovazione tecnologica. E io sono l’ultimo a sostenere che il cambiamento prodotto dalla tecnologia di Internet non abbia avuto un profondo impatto sugli affari di tale industria o, come spiega John Seely Brown, sulla sua “architettura delle entrate”.

Ma il solo fatto che un particolare settore d’interesse chieda il sostegno del governo non significa che tale sostegno vada accordato. E solo perché la tecnologia ha indebolito un determinato modo di lavorare, non significa che il governo debba intervenire per sostenere quel vecchio comportamento. La Kodak, per esempio, ha perso fino al 20 per cento del mercato della fotografia tradizionale a causa delle tecnologie emergenti delle macchine fotografiche digitali ⁵. Qualcuno pensa forse che il governo debba proibirne la produzione soltanto per sostenere la Kodak? Le autostrade hanno indebolito il commercio del traffico pesante su ferrovia. C’è qualcuno che pensa che si debba impedire la circolazione su strada dei camion allo scopo di proteggere le ferrovie? Per restare nel tema di questo libro, il telecomando per cambiare canale ha ridotto l’attenzione agli spot televisivi (se appare una pubblicità noiosa, grazie al telecomando possiamo saltare facilmente su altri canali), e può darsi che questo cambiamento abbia limitato il mercato della pubblicità televisiva. Ma qualcuno pensa forse che dovremmo regolamentare il telecomando per ridare forza agli spot pubblicitari? (Magari limitando la sua funzionalità a una volta per secondo, oppure permettendo di cambiare solo dieci canali in un’ora?)

La risposta ovvia a queste domande chiaramente retoriche è no. In una società libera, dove vige il libero mercato, basata sulla libertà di impresa e di commercio, il ruolo del governo non è quello di dare sostegno a un determinato tipo di business a discapito degli altri. Il suo ruolo non è quello di scegliere i vincitori e di tutelarli contro le perdite. Se il governo si comportasse così a livello generale, non ci sarebbe alcun progresso. Come scrisse nel 1991 il responsabile della Microsoft, Bill Gates, in un promemoria che criticava i brevetti sul software, “le aziende affermate hanno interesse a escludere i futuri concorrenti ⁶ ”. E nei confronti delle società emergenti, le aziende affermate hanno anche i mezzi per farlo. (Pensiamo alla RCA e alla radio FM.) Un mondo in cui i concorrenti con idee nuove devono combattere non soltanto con il mercato ma anche con il governo, è un mondo in cui le nuove idee non potranno farcela. È un mondo statico, affetto da una stagnazione sempre più concentrata. È l’Unione Sovietica sotto Breznev.

Quindi, pur essendo comprensibile che le industrie minacciate da nuove tecnologie che le obbligano a cambiare le loro pratiche imprenditoriali chiedano protezione al governo, è dovere specifico di chi decide le politiche operative garantire che quella tutela non divenga un deterrente per il progresso. È dovere di chi decide, in altri termini, assicurarsi che i cambiamenti apportati, in risposta alla richiesta di coloro che sono danneggiati dalle tecnologie emergenti, risultino tali da preservare gli incentivi e le opportunità per l’innovazione e il cambiamento.

Nel contesto delle normative che regolano la libertà di espressione - dove rientrano ovviamente le leggi sul copyright - questo dovere è ancora più pressante. Quando l’industria che protesta contro le tecnologie emergenti chiede al Congresso una risposta che pesi sulla libertà di espressione e sulla creatività, chi ha poteri decisionali dovrebbe mostrarsi particolarmente cauto. È sempre un cattivo affare per il governo mettersi a regolamentare la libertà di espressione. I rischi e i pericoli di un simile gioco sono precisamente la ragione per cui venne creato il primo Emendamento alla Costituzione: “Il Congresso non promulgherà alcuna legge ... che limiti la libertà di espressione”. Così, quando ci si rivolge al Congresso perché approvi leggi che possano “limitare” tale libertà, occorre chiedersi - con molta attenzione - se una regolamentazione del genere sia giustificata o meno.

Per ora la mia tesi, tuttavia, non ha nulla a che fare con un’eventuale “giustificazione” dei cambiamenti proposti dai guerrieri del copyright. La mia posizione riguarda il loro effetto. Perché, prima di affrontare il problema della giustificazione, questione importante che dipende molto dai valori individuali, dovremmo chiederci se comprendiamo l’effetto dei mutamenti voluti dall’industria produttrice di contenuti.

Ecco la metafora su cui poggia l’argomentazione seguente.

Nel 1873, venne sintetizzato per la prima volta il DDT. Nel 1948, il chimico svizzero Paul Hermann Müller vinse il Premio Nobel per averne dimostrato le qualità insetticide. Negli anni ’50, esso fu ampiamente usato in tutto il mondo per uccidere insetti portatori di malattie. Venne altresì impiegato per incrementare la produzione agricola.

Nessuno dubita che uccidere insetti portatori di malattie o incrementare la produzione agricola sia una cosa ben fatta. Nessuno mette in dubbio che la scoperta di Müller fu importante e positiva e che probabilmente salvò molte vite, forse milioni.

Tuttavia nel 1962, Rachel Carson pubblicò Primavera silenziosa (Silent Spring) ⁷, dove sosteneva che il DDT, malgrado i suoi benefici primari, produceva anche conseguenze non volute sull’ambiente. Gli uccelli perdevano la capacità di riprodursi. Si stavano annientando intere catene ecologiche.

Nessuno aveva deciso di distruggere l’ambiente. Sicuramente Paul Müller non aveva alcuna intenzione di nuocere agli uccelli. Ma il tentativo di risolvere una serie di problemi ne produsse altri che, per qualcuno, erano assai peggiori di quelli iniziali. O, più precisamente, i problemi provocati dal DDT erano peggiori di quelli che risolveva, almeno se si prendevano in considerazione altri modi, ecologicamente più sostenibili, per risolvere gli stessi problemi affrontati dal DDT.

È precisamente a questa immagine che si rifà James Boyle, professore di legge presso la Duke University, quando sostiene che abbiamo bisogno di un “ambientalismo” per la cultura ⁸. La sua posizione, e il punto che voglio sviluppare nel complesso di questo capitolo, non sostiene che gli scopi del copyright siano errati. O che gli autori non debbano essere compensati per le loro opere. O che la musica debba essere “gratis”. Il punto è che alcune delle modalità adottate per tutelare gli autori avranno conseguenze non volute sull’ambiente culturale, assai simili a quelle che il DDT provocò sull’ambiente naturale. Così, come le critiche al DDT non intendono difendere la malaria o attaccare i contadini, anche le critiche a una determinata serie di regolamentazioni a tutela del copyright non significano difendere l’anarchia o prendersela con gli autori. Ciò che stiamo cercando è un ambiente favorevole alla creatività, e dovremmo essere coscienti degli effetti delle nostre azioni sull’ambiente.

La mia posizione, in questo capitolo, tenta di stabilire esattamente i contorni di tali effetti. Non c’è dubbio che la tecnologia di Internet abbia avuto conseguenze notevoli sulla capacità dei titolari di copyright di tutelare i propri contenuti. Ma, nello stesso tempo, è difficile avere dubbi sul fatto che, quando si sommano tra loro i cambiamenti delle legislazioni sul copyright nel corso del tempo e i mutamenti tecnologici che riguardano ora Internet, l’effetto totale non sarà soltanto quello di un’efficace protezione dei lavori sotto copyright. Inoltre, fatto generalmente ignorato, l’effetto complessivo di questo massiccio incremento della tutela risulterà devastante per l’ambiente creativo.

In una battuta: per uccidere un moscerino, spargiamo DDT con conseguenze per la cultura libera assai più devastanti della scomparsa di quel moscerino.

Gli inizi

L’America ha copiato la legislazione inglese sul copyright. Anzi, l’abbiamo copiata e migliorata. La nostra Costituzione chiarisce lo scopo dei diritti di “proprietà creativa”; stabilisce le limitazioni tese a rafforzare l’obiettivo inglese di evitare che gli editori divengano eccessivamente potenti.

L’autorità di stabilire diritti sulla “proprietà creativa” viene riconosciuta al Congresso in un modo molto ambiguo, almeno per la nostra Costituzione. L’articolo I, sezione 8, clausola 8 della Costituzione dichiara che:

Il Congresso ha l’autorità di promuovere il progresso della scienza e delle arti utili assicurando per periodi di tempo limitato agli autori e agli inventori il diritto esclusivo sui rispettivi scritti e scoperte.

Lo si potrebbe definire “l’articolo del progresso”, se si facesse attenzione a quello che non dice. L’articolo non afferma che il Congresso ha il potere di assegnare i “diritti sulla proprietà creativa”. Dice che il Congresso ha la facoltà di promuovere il progresso. Scopo dell’articolo è garantire questa autorità, e il suo obiettivo è pubblico, non è quello di arricchire gli editori, e neppure quello di ricompensare gli autori.

L’articolo del progresso limita espressamente la durata del copyright. Come abbiamo visto nel capitolo 6, gli inglesi la limitarono in modo da avere la sicurezza che pochi individui non potessero esercitare un controllo sproporzionato sulla cultura, tramite l’esercizio di un predominio eccessivo sull’editoria. Possiamo ritenere che gli estensori della Costituzione americana abbiano seguito gli inglesi puntando su un obiettivo analogo. Anzi, contrariamente agli inglesi, rafforzarono tale obiettivo stabilendo che il copyright venisse esteso soltanto “agli autori”.

L’obiettivo dell’articolo del progresso riflette qualcosa dell’impostazione generale della Costituzione. Per evitare un problema, gli estensori costruirono una struttura. Per impedire la concentrazione del potere degli editori, realizzarono una struttura che teneva il copyright fuori dalla loro portata e che gli assegnava una durata ridotta. Per impedire la concentrazione del potere di una Chiesa, vietarono al governo federale di fondarne una. Per impedire la concentrazione di potere nel governo federale, costruirono una struttura atta a rafforzare il potere degli stati - compreso il Senato, i cui membri all’epoca erano selezionati dagli stati, e un collegio elettorale, anch’esso scelto dai vari stati, per eleggere il presidente. In ogni caso, era una struttura a tenere in piedi il sistema dei controlli incrociati all’interno della sfera costituzionale, impostata in modo da impedire concentrazioni di potere altrimenti inevitabili.

Dubito che gli estensori della Costituzione riconoscerebbero la regolamentazione che oggi definiamo “copyright”. La portata di tale regolamentazione va ben oltre qualsiasi loro eventuale considerazione. Per iniziare a comprendere ciò che fecero, occorre mettere il nostro “copyright” nel giusto contesto: dobbiamo considerarne i cambiamenti avvenuti nei 210 anni trascorsi dalla prima impostazione.

Alcuni di essi sono avvenuti per legge: alcuni alla luce delle trasformazioni tecnologiche e altri alla luce dei cambiamenti tecnologici imposti da una specifica concentrazione di potere nel mercato. Rispetto al nostro modello, siamo partiti da qui:

capitolo 10, immagine 5

Finiremo qui:

capitolo 10, immagine 6

Lasciatemi spiegare in che modo.

Legge: la durata

Quando il primo Congresso emanò le leggi a tutela della proprietà creativa, si trovò di fronte all’identica incertezza sul suo stato giuridico che avevano affrontato gli inglesi nel 1774. Molti stati avevano approvato normative a protezione della proprietà creativa, e alcuni ritenevano che simili normative operassero semplicemente come supplemento ai diritti della “common law” che già la tutelavano ⁹. Ciò significava che negli Stati Uniti del 1790 non esisteva alcun pubblico dominio garantito. Se il copyright era protetto dal diritto consuetudinario, allora non c’era un modo semplice per sapere se un’opera pubblicata negli Stati Uniti fosse tutelata o libera. Così come in Inghilterra, questa prolungata incertezza rendeva difficile agli editori affidarsi al pubblico dominio per ristampare e distribuire le opere.

Quell’incertezza ebbe termine dopo l’approvazione da parte del Congresso della legislazione che riconosceva il diritto d’autore. Poiché la legge federale si sovrappone a qualsiasi altra normativa contraria a livello statale, la tutela federale per i lavori protetti da copyright eliminò ogni protezione statale. Proprio come in Inghilterra lo Statute of Anne alla fine comportò il decadere del copyright per tutte le opere inglesi, anche lo statuto federale decretò l’estinzione di qualsiasi copyright statale.

Nel 1790, il Congresso approvò la prima legislazione sul diritto d’autore. Essa creava il copyright federale e ne stabiliva una durata di quattordici anni. Se l’autore era vivo alla fine di quei quattordici anni, poteva decidere di rinnovarlo per altri quattordici. Se non lo faceva, l’opera diveniva di pubblico dominio.

Sebbene fossero numerose le opere realizzate negli Stati Uniti nei primi dieci anni della Repubblica, appena il 5 per cento furono effettivamente registrate in base al regime del copyright federale. Di tutte le opere create negli Stati Uniti, sia prima del 1790 sia tra il 1790 e il 1800, il 95 per cento passarono immediatamente nel pubblico dominio; lo stesso sarebbe accaduto al resto, al massimo entro ventotto anni, e più probabilmente entro quattordici ¹⁰.

Questa opzione di rinnovo era un punto essenziale del sistema americano del copyright. Assicurava che la durata massima venisse accordata soltanto a quelle opere per cui c’era richiesta sul mercato. Dopo il termine iniziale di quattordici anni, se un autore decideva che non valeva la pena di rinnovare il copyright, allora non conveniva insistere neppure alla società in generale.

Quattordici anni potrebbe sembrarci una durata breve, ma per gran parte dei titolari di allora, era abbastanza lunga: soltanto una piccola minoranza rinnovava il copyright dopo quattordici anni; gli altri consentivano che le proprie opere diventassero di pubblico dominio ¹¹.

Ancora oggi questa struttura si rivela sensata. La maggior parte dei lavori creativi in realtà ha una vita commerciale di appena un paio d’anni. Buona parte dei libri va fuori catalogo dopo un anno ¹². Quando ciò accade, i libri usati vengono scambiati senza sottostare alle regolamentazioni sul copyright. Perciò in pratica i libri non sono più sotto il controllo del copyright. L’unico utilizzo pratico e commerciale a quel punto è rivenderli come libri usati; un uso effettivamente libero - poiché non concerne la pubblicazione.

Nei primi cento anni della Repubblica, la durata del copyright fu modificata una volta. Nel 1831 il termine venne esteso da un massimo di 28 a un massimo di 42 anni, aumentando la durata iniziale da 14 a 28 anni. Nei successivi cinquant’anni, il termine venne esteso ancora una volta. Nel 1909 il Congresso spostò la durata del rinnovo da 14 a 28 anni, stabilendo una durata massima complessiva di 56 anni.

A quel punto, a partire dal 1962, il Congresso diede inizio a una pratica che da allora ha caratterizzato la normativa sul copyright. Per undici volte negli ultimi quarant’anni, ha esteso i termini esistenti; per due volte in questi quarant’anni ha allungato la durata dei copyright futuri. All’inizio le estensioni dei copyright esistenti erano brevi, appena uno o due anni. Nel 1976, il Congresso allungò tutti i copyright esistenti di diciannove anni. E nel 1998, con il Sonny Bono Copyright Term Extension Act, estese di vent’anni la durata dei copyright esistenti e futuri.

L’effetto di queste estensioni è semplicemente quello di penalizzare, o ritardare, il passaggio delle opere al pubblico dominio. Quest’ultima estensione sta a significare che il pubblico dominio dovrà essere penalizzato per trentanove dei cinquantacinque anni previsti, o per il 70 per cento del periodo a partire dal 1962. Così nei vent’anni successivi al Sonny Bono Act mentre, grazie alla scadenza dei termini, un milione di brevetti diverrà di pubblico dominio, nessuna opera sotto copyright avrà la stessa sorte.

L’effetto di queste estensioni è stato esacerbato da un ulteriore mutamento, scarsamente notato, della legge sul copyright. Come ho detto in precedenza, gli estensori della Costituzione stabilirono un regime suddiviso in due parti, richiedendo al titolare del copyright di decidere per il rinnovo dopo la scadenza iniziale. Questa richiesta voleva dire che le opere che non avevano più bisogno della tutela sarebbero passate di pubblico dominio con maggiore rapidità. I lavori che rimanevano sotto protezione sarebbero stati quelli che continuavano a mantenere un qualche valore commerciale.

Nel 1976 gli Stati Uniti abbandonarono questo ragionevole sistema. A tutte le opere create dopo il 1978 venne applicata un’unica durata - il termine massimo. Per gli autori “naturali” fu di cinquant’anni dopo la morte. Per le aziende fu di settantacinque. In seguito, nel 1992, il Congresso abbandonò la richiesta di presentare la richiesta di rinnovo per tutti i lavori creati prima del 1978. A ogni opera ancora sotto copyright venne accordata la durata massima allora disponibile. Dopo il Sonny Bono Act, quel termine era di novantacinque anni.

Questo cambiamento significò che per la legge americana non esisteva più un modo automatico per garantire che le opere non più sfruttate divenissero di pubblico dominio. E infatti, dopo tali cambiamenti, non è chiaro se sarà ancora possibile l’esistenza di lavori di pubblico dominio, che praticamente non esiste più, grazie a questi mutamenti legislativi. Nonostante il requisito di legge che i termini siano “limitati”, non abbiamo alcuna prova che ci sia qualcosa in grado di imporre limiti.

L’effetto di queste trasformazioni sulla durata media del copyright è enorme. Nel 1973 oltre l’85 per cento dei titolari di copyright non lo ha rinnovato. E questo voleva dire quindi che nel 1973 la durata media del copyright era di appena 32,2 anni. A causa dell’eliminazione della richiesta di rinnovo, oggi la durata media del copyright è quella massima. In trent’anni, dunque, la durata media è triplicata, passando da 32,2 a 95 anni ¹³.

Legge: il raggio di azione

La “portata” di un copyright è l’estensione dei diritti garantiti per legge. La portata del copyright americano è mutata in modo drammatico. Non si tratta di trasformazioni necessariamente negative, ma dobbiamo comprenderne il valore se vogliamo mantenere il dibattito nel giusto contesto.

Nel 1790, quella portata era assai ridotta. Il copyright copriva soltanto “mappe, diagrammi e libri”. Il che significa, per esempio, che non copriva la musica o l’architettura. Ancor più significativo il fatto che il copyright dava all’autore il diritto esclusivo a “pubblicare” i lavori così tutelati. E questo vuol dire che tale diritto veniva violato solo se qualcun altro ripubblicava l’opera senza il permesso del titolare. Infine, il diritto garantito dal copyright era esclusivo per quel determinato libro e non si estendeva a ciò che gli avvocati definiscono “opere derivate”. Perciò non poteva interferire con il diritto di qualcun altro, diverso dall’autore, di tradurre un libro protetto da copyright, o di adattarne la storia in una forma diversa (ad esempio un dramma teatrale tratto da un libro pubblicato).

Anche questo ha subito notevoli trasformazioni. Mentre oggi i limiti del copyright sono estremamente difficili da descrivere con chiarezza, in termini generali il diritto copre praticamente qualsiasi lavoro creativo a cui venga data una forma tangibile. La musica così come l’architettura, il dramma teatrale come i programmi informatici. Assegna al titolare del copyright di un’opera creativa non soltanto il diritto esclusivo a “pubblicarla”, ma anche il diritto esclusivo al controllo su qualunque sua “copia”. E quel che è più significativo per il nostro obiettivo in quest’ambito, il diritto riconosce al titolare del copyright non solo il controllo sul proprio lavoro, ma anche su ogni “opera derivata” che si possa ricavare dall’originale. In tal modo, il diritto copre una quantità sempre maggiore di lavoro creativo, lo tutela in modo più ampio e protegge le opere che derivano in modo significativo dall’opera creativa iniziale.

Contemporaneamente all’espansione del copyright, sono stati allentati i vincoli procedurali. Ho già parlato della completa eliminazione della richiesta di rinnovo del 1992. Inoltre, per gran parte della storia della normativa americana sul copyright, esisteva la condizione che un’opera dovesse essere registrata prima di poter ricevere la tutela del copyright. In aggiunta, ogni lavoro protetto da copyright doveva essere contrassegnato con la famosa © o con la parola copyright. E per gran parte della storia della legislazione americana sul copyright, bisognava che i lavori venissero depositati presso il governo prima di poter garantire loro il copyright.

Il motivo dell’obbligo della registrazione era la ragionevole convinzione che per la maggior parte delle opere non occorreva nessun copyright. Come ho già detto, nei primi dieci anni della Repubblica il 95 per cento dei lavori che ne avrebbero avuto i requisiti non fu mai posto sotto copyright. Ovvero, la regola rifletteva la norma comune: la maggioranza delle opere non sembrava avere bisogno del copyright, così la registrazione restringeva la regolamentazione legale a quelle poche che ne avevano la necessità. La medesima motivazione giustificava l’imposizione del contrassegno da apporre sull’opera - in tal modo era facile sapere se esistesse o meno un copyright da rispettare. L’obbligo della registrazione serviva ad assicurarsi che, dopo la scadenza, da qualche parte sarebbe esistita una copia dell’opera, in modo che altri potessero copiarla senza dover rintracciare l’autore.

Tutte queste “formalità” vennero abolite dal sistema americano quando si decise di seguire la legislazione europea. Non occorre registrare un’opera per ottenere il copyright; ora il copyright è automatico e lo si applica a prescindere dalla presenza del contrassegno ©; ed esiste indipendentemente dalla disponibilità di una copia destinata all’uso altrui.

Prendiamo un esempio concreto per capire meglio la portata di queste differenze.

Se, nel 1790, abbiamo scritto un libro e facciamo parte del 5 per cento che effettivamente l’hanno messo sotto copyright, la legislazione ci tutela contro l’eventualità che un altro editore prenda quel libro e lo ripubblichi senza il nostro permesso. Scopo della legge era regolamentare gli editori in modo da impedire questo tipo di concorrenza sleale. Nel 1790 esistevano negli Stati Uniti 174 editori ¹⁴. Il Copyright Act era perciò una regolamentazione minima per un piccolo settore di una parte trascurabile del mercato creativo degli Stati Uniti - gli editori.

La normativa lasciava gli altri creatori completamente privi di protezione. Se qualcuno avesse copiato a mano una nostra poesia, più e più volte, per impararla a memoria, per quel gesto non sarebbe stata prevista alcuna regolamentazione in base alla legge del 1790. Se qualcuno avesse realizzato la versione teatrale di un nostro racconto, oppure se lo avesse tradotto o ridotto, nessuna di queste attività sarebbe stata regolata dalla normativa originaria sul copyright. Queste attività creative rimanevano libere, mentre quelle degli editori erano soggette a vincoli.

Oggi la storia è assai diversa. Se scriviamo un libro, esso viene automaticamente posto sotto tutela. Anzi, non soltanto il libro. Ogni e-mail, ogni appunto per il nostro partner, ogni scarabocchio, ogni atto creativo espresso in forma tangibile - tutto ciò viene automaticamente messo sotto copyright. Non c’è bisogno di registrare un’opera o di contrassegnarla con la ©. La tutela è una conseguenza della creazione, non della procedura per ottenerla.

Questa tutela ci dà il diritto (soggetto a una serie limitata di eccezioni relative al “fair use”) di controllare il modo in cui altri copiano l’opera, che lo facciano per ripubblicarla o per condividerne un estratto.

Fin qui la parte ovvia. Ogni sistema di copyright mira a controllare l’editoria concorrente. Ma esiste una seconda parte dell’attuale copyright che non è affatto così scontata. Si tratta della tutela dei “diritti derivati”. Se scriviamo un libro, nessuno può farne un film senza permesso. Nessuno può tradurlo senza autorizzazione. Non se ne può trarre un compendio, se non si è autorizzati. Tutti questi usi derivati del lavoro originario sono controllati dal titolare del copyright. In altri termini, ora il copyright non è soltanto il diritto esclusivo sui nostri scritti, ma anche su una notevole percentuale di scritti successivi ispirati dai primi.

È questo diritto derivato che apparirebbe decisamente strano agli estensori della Costituzione, sebbene sia divenuto per noi una seconda natura. Inizialmente, questa estensione fu creata per affrontare le ovvie evasioni al copyright più limitato. Se ho scritto un libro, qualcuno potrebbe modificarne una parola e poi vantare il diritto di copyright come se fosse un’opera nuova e diversa? Naturalmente questo significherebbe farsi beffe del copyright, così la legge venne adeguatamente ampliata per prevedere simili piccole modifiche oltre alle copie letterali dell’opera originale.

Per impedire quella beffa, la legge creò un potere incredibile all’interno della cultura libera - incredibile, almeno quando si arriva a comprendere che la legge si applica non soltanto a un editore commerciale ma a chiunque possieda un computer. Capisco che sia illegale duplicare e rivendere l’opera di qualcun altro. Ma, per quanto ingiusto, trasformare il lavoro di qualcun altro è una trasgressione di tipo diverso. Alcuni non la considerano neppure tale - ritengono che la nostra legge, come nella stesura originale, non dovrebbe tutelare affatto i diritti derivati. ¹⁵ Che si voglia o meno arrivare a tanto, appare chiaro che qualunque sia il tipo di illecito, è fondamentalmente differente dalla pirateria diretta.

Eppure la legge sul copyright tratta allo stesso modo questi due diversi tipi di trasgressione. Posso ottenere dal tribunale un’ingiunzione contro chi pirata il mio libro. Posso ugualmente ottenere dal tribunale un’ingiunzione contro chi usa il mio libro per trasformarlo ¹⁶. Questi due diversi utilizzi del mio lavoro creativo sono trattati in modo identico.

La cosa può anche sembrare corretta. Se ho scritto un libro, perché mai qualcuno dovrebbe essere libero di realizzare un film che riprende la mia storia e di guadagnarci senza compensarmi o darmene riconoscimento? Oppure, se Disney ha creato un personaggio chiamato “Mickey Mouse”, perché a qualcun altro dovrebbe essere permesso di realizzare dei pupazzi di Mickey Mouse e di fare affari su un valore in origine creato da Disney?

Si tratta di buone argomentazioni e, in generale, la mia posizione non ritiene ingiustificato il diritto derivato. Il mio obiettivo per ora è assai più limitato: semplicemente rendere chiaro come questo ampliamento rappresenti una trasformazione significativa dei diritti garantiti originariamente.

Legge e architettura: il raggio d’azione

Mentre in origine la legge regolamentava soltanto gli editori, la modifica alla portata del copyright significa che oggi la legge disciplina editori, utenti e autori. Questo perché tutte e tre le categorie sono in grado di eseguire copie, e queste costituiscono il cuore della regolamentazione sul copyright ¹⁷. “Copie”. E questo appare sicuramente ovvio per una legge sul “copyright”. Ma, come per la tesi di Jack Valenti, che ho descritto all’inizio del capitolo, secondo la quale la “proprietà creativa” merita gli “stessi diritti” di ogni altra proprietà, è proprio all’ovvio che dobbiamo stare più attenti. Perché, anche se può sembrare scontato che nel mondo prima di Internet le copie fossero la molla che faceva scattare la legge sul copyright, riflettendoci meglio, dovrebbe essere ovvio che, nel mondo di Internet, le copie non dovrebbero essere la motivazione per una legge sul copyright. Più precisamente, non dovrebbero esserlo sempre.

Questa è forse l’affermazione fondamentale del libro, e quindi consentitemi di affrontarla con calma, in modo che questo punto non sfugga all’attenzione generale. La mia posizione è che Internet dovrebbe almeno spingerci a ripensare le condizioni in base alle quali la legge sul copyright viene applicata automaticamente ¹⁸, perché è chiaro che l’attuale raggio d’azione del copyright non è stato mai contemplato, e ancor meno scelto, dai legislatori che ne stesero le relative norme.

Possiamo considerare questo punto in modo astratto, partendo da un grande cerchio bianco (diagramma nella pagina a fronte).

Pensiamo a un libro nello spazio reale, e immaginiamo che questo cerchio ne rappresenti tutti gli usi potenziali. La maggior parte di essi non è regolata dalla legge sul copyright, perché non sono gli usi a creare la copia. Se leggiamo un libro, questa azione non è regolata dalla legge sul copyright. Se lo diamo a qualcuno, questo atto non rientra in tale normativa. Se lo rivendiamo, questa azione non è regolata dalla legge sul copyright (la quale afferma esplicitamente che, dopo la prima vendita, il titolare del copyright non può imporre alcuna ulteriore condizione sulla collocazione del libro). Se lo usiamo per dormirci sopra o per fare da sostegno a una lampada o lasciamo che venga distrutto dal nostro cucciolo, queste azioni non sono regolate dalla legge sul copyright, perché, attraverso di esse, non si produce una copia.

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Ovviamente, tuttavia, alcuni utilizzi di un libro protetto da copyright sono regolati dalla relativa legge. La ripubblicazione, per esempio, ne fa una copia. Perciò viene regolamentata dalla normativa sul copyright. Anzi, questo impiego specifico si trova al centro del cerchio dei possibili usi di un opera tutelata da copyright. È l’uso paradigmatico, adeguatamente regolato dalla normativa sul copyright (si veda il primo diagramma nella pagina successiva).

Infine, esiste una fetta ridotta di usi altrimenti regolati, che non sono sottoposti a regolamentazione perché la legge li considera “fair use”.

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Si tratta di utilizzi che in se stessi non escludono la copia, ma che la legge non regolamenta, perché l’ordine pubblico lo richiede. Siete liberi di riportare citazioni da questo libro, perfino in una recensione negativa, senza il mio permesso, anche se quelle citazioni implicano l’atto di copiare. Normalmente l’esistenza di una copia assegnerebbe al titolare del copyright il diritto esclusivo a stabilire se questa sia consentita o meno, ma la legge gli nega ogni diritto esclusivo su un simile “uso legittimo”, per una questione di ordine pubblico (e, magari, anche a causa del Primo Emendamento [alla Costituzione USA, che tutela la libertà di espressione]).

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Nello spazio reale, dunque, gli utilizzi possibili di un libro sono divisi in tre categorie: (1) usi non regolati, (2) usi regolati, e (3) usi regolati che vengono comunque considerati “legittimi”, a prescindere dal punto di vista del titolare del copyright.

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E qui arriva Internet - una rete digitale distribuita, dove qualsiasi uso di un’opera sotto copyright ne produce una copia ¹⁹. E a causa di questa caratteristica unica, arbitraria, nel design di una rete digitale, la portata della categoria 1 cambia notevolmente. Utilizzi che prima si presupponevano non regolati, ora si presume che lo diventino. Non esiste più una serie di usi che si presumono non regolati e che definiscono una libertà associata a un lavoro protetto da copyright. Invece ora ogni uso è soggetto al copyright, perché ciascun impiego rende possibile la copia - la categoria 1 viene risucchiata nella categoria 2. E coloro che difendono gli usi non regolati devono considerare esclusivamente la categoria 3, gli usi legittimi, per sostenere il peso di questo mutamento.

Cerchiamo dunque di essere molto precisi, per chiarire questo punto. Prima di Internet, se compravamo un libro e lo leggevamo dieci volte, il titolare del copyright non avrebbe avuto nessun argomento plausibile, per quanto riguarda il copyright, per controllare l’uso del suo libro. La legge sul copyright non avrebbe avuto nulla da eccepire sul fatto che il libro venisse letto una volta, dieci volte oppure ogni sera prima di andare a letto. Nessuno di tali esempi di utilizzo - sempre lettura - poteva essere regolamentato dalla legge sul copyright, perché nessuno produceva una copia.

Ma lo stesso libro in formato e-book è in pratica regolato da una serie di criteri differenti. Ora, se il titolare del copyright sostiene che possiamo leggerlo soltanto una volta o una volta al mese, ecco che la legge sul copyright lo assiste nell’applicare questo livello di controllo, a causa della caratteristica accidentale della normativa, che scatta con l’esistenza di una copia. Oggi, se leggiamo il libro dieci volte e la licenza dice che possiamo farlo solo cinque, ogni volta che lo leggiamo (per intero o in parte) dopo la quinta volta, ne facciamo una copia in violazione della volontà del titolare del copyright.

Per qualcuno questo ha senso. Il mio scopo per ora non è discutere se sia giusto o no. Qui intendo soltanto chiarire tale trasformazione. Una volta evidenziato questo punto, anche gli altri diventeranno più chiari.

Primo, eliminare la categoria 1 è una cosa che nessun legislatore ha mai avuto intenzione di fare. Il Congresso non puntava alla cancellazione degli usi presumibilmente non regolati delle opere protette da copyright. Non ci sono prove che i legislatori avessero in mente un’idea simile quando consentirono questo mutamento. Gli usi non regolati erano una parte importante della cultura libera prima di Internet.

Secondo, questo cambiamento risulta particolarmente inquietante nel contesto degli usi che trasformano i contenuti creativi. Ripeto, tutti noi comprendiamo gli aspetti negativi della pirateria commerciale. Ma oggi la legge pretende di regolare qualsiasi trasformazione si operi su un lavoro creativo per mezzo di una macchina. “Copia e incolla” e “taglia e incolla” diventano reato. Manipolare una storia e distribuirla ad altri espone chi lo fa quantomeno alla richiesta di una giustificazione. Per quanto una simile estensione appaia problematica rispetto alla copia di un’opera, lo diventa in modo straordinario se riguarda gli usi atti a trasformare un lavoro creativo.

Terzo, questo passaggio dalla categoria 1 alla 2 impone alla categoria 3 (“fair use”) un peso eccezionale, che non aveva mai dovuto sostenere prima. Se il titolare di un copyright oggi cercasse di controllare quante volte ho letto un libro online, la reazione naturale sarebbe considerare questa pretesa una violazione del mio diritto all’uso legittimo. Ma finora non si è mai avuta una causa legale sulla lettura come uso legittimo, perché prima di Internet la lettura non faceva scattare l’applicazione della legge sul copyright e quindi la necessità di una difesa in base all’uso legittimo. In precedenza il diritto di leggere era efficacemente tutelato, perché la lettura non era regolamentata.

Questo punto relativo all’uso legittimo viene totalmente ignorato, anche dai sostenitori della cultura libera. Siamo stati spinti in un angolo, costretti ad affermare che i nostri diritti dipendono dall’uso legittimo - senza mai considerare la questione precedente relativa all’ampliamento dell’effettiva regolamentazione. Una leggera protezione fondata sull’uso legittimo ha senso quando la grande maggioranza degli usi non è regolata. Ma quando si presume che tutto diventi regolamentato, allora le protezioni del “fair use” non sono sufficienti.

Il caso di Video Pipeline è un buon esempio. Video Pipeline produceva brevi anteprime pubblicitarie dei film in vendita nei negozi di video, per favorire le vendite delle videocassette. Video Pipeline otteneva gli spezzoni dai distributori, li metteva su nastro e li rivendeva ai negozi.

L’azienda si dedicò a quest’attività per circa quindici anni. Poi, nel 1997, iniziò a prendere in considerazione Internet come un’altra strada per distribuire queste anteprime. L’idea era di ampliare la tecnica di “vendita grazie alle anteprime”, offrendo ai negozi online questa possibilità. Come in una libreria è possibile leggere qualche pagina di un libro prima di comprarlo, così l’utente avrebbe potuto vedere online qualche spezzone del film prima di acquistare la cassetta.

Nel 1998 Video Pipeline informò la Disney e altri produttori cinematografici che intendeva far circolare quelle anteprime via Internet (anziché spedire i nastri) tra i distributori dei loro video. Due anni dopo, la Disney disse a Video Pipeline di smetterla. Il proprietario di Video Pipeline chiese alla Disney di discutere la questione - aveva costruito un’attività commerciale sulla distribuzione di quei contenuti per promuovere la vendita dei film della Disney; aveva clienti che dipendevano dalla consegna di quel materiale. La Disney si disse d’accordo a discutere soltanto se Video Pipeline avesse immediatamente bloccato la distribuzione. Video Pipeline riteneva che distribuire quelle anteprime rientrasse nel loro uso legittimo. Così sporse querela per chiedere al tribunale di stabilire il suo diritto a procedere.

La Disney presentò una controdenuncia - per danni pari a 100 milioni di dollari. La richiesta era basata sul presupposto che Video Pipeline avesse “violato intenzionalmente” il copyright della Disney. Quando i giudici indagano su un caso di violazione intenzionale non stabiliscono il rimborso rispetto al danno reale arrecato al titolare del copyright, ma in base a una cifra stabilita a norma di legge. Poiché Video Pipeline aveva distribuito settecento spezzoni di film della Disney, per consentire ai negozi di vendere quei video, adesso la Disney chiedeva un rimborso di 100 milioni di dollari.

Ovviamente la Disney aveva il diritto di controllare la sua proprietà. Ma anche i negozi di videocassette avevano il diritto di essere messi in condizione di rivendere i film acquistati dalla Disney. La posizione di quest’ultima in aula era che i negozi potessero sì rivendere i suoi film e, a questo scopo, potessero fare un elenco dei titoli, ma che non fosse loro consentito mostrarne degli spezzoni, per stimolarne la vendita, senza il permesso della Disney.

Ora, si tratta certo di un caso controverso, e credo che così lo considererebbero i giudici. Ma quello che mi interessa in questo caso è definire il cambiamento che dà questo potere alla Disney. Prima di Internet, la Disney non era in grado di controllare efficacemente in che modo si potesse accedere al suo materiale. Una volta che un video entrava nel mercato, la “first-sale doctrine” (letteralmente, “dottrina della prima vendita”) ²⁰ avrebbe consentito al rivenditore di usarlo come meglio credeva, anche di proiettarne alcune parti per stimolarne la vendita. Ma con Internet diveniva possibile per la Disney centralizzare il controllo sull’accesso ai suoi contenuti. Poiché ogni uso di Internet produce una copia, tale uso è soggetto al controllo del titolare del copyright. La tecnologia estende di fatto la portata del controllo, visto che produce una copia all’interno di ogni transazione.

Senza dubbio, la potenzialità non costituisce ancora un abuso, come la potenzialità del controllo non significa ancora l’abuso del controllo stesso. Barnes & Noble ha il diritto di sostenere che non si possono toccare i libri nel suo negozio; la legge sulla proprietà le garantisce quel diritto. Ma il mercato protegge con efficacia il pubblico da un simile abuso. Se Barnes & Noble vietasse di curiosare tra gli scaffali, allora i consumatori sceglierebbero altre librerie. La concorrenza offre una tutela contro i comportamenti radicali. E potrebbe anche darsi il caso (la mia tesi per ora non lo pone neppure in discussione) che la concorrenza possa impedire danni del genere quando si tratta del copyright. Certo, gli editori che esercitano il diritto assegnato loro dagli autori potrebbero tentare di regolamentare quante volte ci sia consentito leggere un libro, o cercare di impedirci di condividerlo con altre persone. Ma in un mercato competitivo come quello editoriale, i pericoli che ciò avvenga sono piuttosto ridotti.

Ripeto, finora il mio obiettivo è semplicemente quello di evidenziare i cambiamenti attivati da questa nuova architettura. Consentire alla tecnologia di imporre il controllo del copyright significa che questo non viene più definito in base a una politica equilibrata. Il controllo del copyright è semplicemente quello scelto dai singoli titolari. Un fatto innocuo, quantomeno in alcuni contesti. Ma in altri è una ricetta che porta al disastro.

Architettura e legge: la forza

La scomparsa degli utilizzi non regolamentati sarebbe già un cambiamento sufficiente, ma una seconda importante trasformazione veicolata da Internet ne accresce il significato. Questo secondo mutamento non influisce sul raggio d’azione della regolamentazione sul copyright; incide sulle modalità di applicazione di tale regolamentazione.

Nel mondo precedente la tecnologia digitale, in genere era la legge a controllare se e come si dovesse rispettare la normativa sul copyright. Legge, per intendere un tribunale, un giudice: alla fine era un essere umano, preparato secondo la tradizione giuridica e consapevole degli equilibri abbracciati da tale tradizione, a stabilire se e come la legge avrebbe limitato la nostra libertà.

Gira una famosa storiella su una controversia tra i fratelli Marx e la Warner Brothers. I primi volevano fare una parodia di Casablanca. La Warner Brothers si oppose. Scrisse una lettera minacciosa ai fratelli Marx, avvisandoli che sarebbero andati incontro a serie conseguenze legali nel caso avessero dato corso al progetto. ²¹

I fratelli Marx risposero per le rime. Spiegarono alla Warner Brothers che i fratelli Marx [Marx Brothers in inglese] erano fratelli [brothers] “molto prima di loro” ²². Per cui erano proprietari del termine brothers [fratelli], e se la Warner Brothers si accaniva a volere il controllo su Casablanca, allora i fratelli Marx avrebbero insistito per avere il controllo su brothers.

Una minaccia vuota e assurda, ovviamente, perché la Warner Brothers, come i fratelli Marx, sapeva che nessun tribunale avrebbe mai dato seguito a una richiesta talmente stupida. Questo estremismo era irrilevante per le libertà reali di cui ciascuno godeva (compresa la Warner Brothers).

Su Internet, tuttavia, non esiste un controllo sulle regole stupide, perché sempre più spesso le norme non sono applicate da un essere umano ma da una macchina: sempre più spesso le regole della legge sul copyright, per come le interpreta il titolare di tale diritto, vengono integrate nella tecnologia che diffonde il materiale tutelato. È il codice, non la legge, a governare. E il problema delle regole del codice è che, contrariamente alla legge, lui non prova imbarazzo. Il codice non può capire l’ironia dei fratelli Marx. E le conseguenze non sono affatto divertenti.

Prendiamo il comportamento del mio Adobe eBook Reader.

Un e-book è un libro in formato elettronico. Un Adobe eBook non è un libro pubblicato dalla Adobe, la quale produce semplicemente il software che gli editori usano per distribuire gli e-book. L’azienda fornisce la tecnologia, e l’editore diffonde i contenuti usando tale tecnologia.

Qui di seguito, ecco l’immagine di una vecchia versione del mio Adobe eBook Reader.

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Come si può vedere, ho una piccola raccolta di e-book nella relativa biblioteca. Alcuni di essi riproducono materiale di pubblico dominio: è il caso, per esempio, di Middlemarch ²³. Altri riproducono materiale che non è di pubblico dominio: il libro che ho scritto, The Future of Ideas, non lo è ancora.

Consideriamo prima Middlemarch. Facendo clic sulla copia dell’e-book, si vede una gradevole copertina e poi in basso un pulsante chiamato Permissions [Permessi]. Facendo clic su di esso, compare un elenco di permessi che l’editore dichiara di garantire su questo libro.

Secondo il mio eBook Reader, ho il permesso di copiare nella memoria del computer dieci selezioni dal testo ogni dieci giorni. (Finora non ne ho copiata nessuna.) Ho anche il permesso di stampare dieci pagine del libro, sempre ogni dieci giorni. Infine, ho il permesso di usare il pulsante Read Aloud [Leggi ad alta voce] per ascoltare la lettura di Middlemarch dalla voce del computer.

Ecco qui a fianco l’e-book di un’altra opera di pubblico dominio (compresa la traduzione): la Politica di Aristotele.

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I relativi permessi (sotto) dicono che non sono consentite stampe o copie. Ma per fortuna si può usare il pulsante Read Aloud per ascoltarne la lettura.

Infine (con mio grande imbarazzo), ecco (alla pagina seguente) i permessi per la versione originale e-book del mio ultimo libro, The Future of Ideas.

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Niente copia, niente stampa e non ci si azzardi a tentare di ascoltarlo! Ora, l’Adobe eBook Reader definisce “permessi” questi controlli - come se l’editore avesse il potere di controllare il modo in cui l’utente usa queste opere. Per i lavori protetti da copyright, sicuramente il titolare ne ha il potere - entro i limiti della legge sul copyright. Ma per opere che non lo sono non esistono poteri analoghi ²⁴. Quando il mio e-book di Middlemarch dice che ho il permesso di copiare nella memoria del computer soltanto dieci selezioni dal testo ogni dieci giorni, quello che in realtà vuole dire è che l’eBook Reader ha consentito all’editore di limitare l’uso del libro sul computer, ben al di là del controllo che gli assegnerebbe la legge.

Il controllo viene invece dal codice - dalla tecnologia all’interno della quale “vive” l’e-book. Nonostante quest’ultimo sostenga che si tratta di permessi, non sono il tipo di “permessi” che intende la maggior parte di noi. Quando un’adolescente ottiene il “permesso” di star fuori fino a mezzanotte, sa che può tornare entro le due (a meno che, non sia Cenerentola), ma che subirà una punizione se viene beccata. Quando però l’Adobe eBook Reader dice che ho il permesso di fare dieci copie del testo nella memoria del computer, ciò significa che dopo aver raggiunto la decima, il computer non ne farà più. Lo stesso per le limitazioni sulla stampa: dopo dieci pagine, l’eBook Reader non ne stamperà più. E lo stesso per la stupida restrizione per cui non si può usare il pulsante Read Aloud per leggere il libro che ho scritto - l’azienda non vi denuncerà se ci provate; piuttosto, facendo clic sul relativo pulsante, la macchina semplicemente non leggerà ad alta voce.

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Questi sono controlli, non permessi. Immaginiamo un mondo in cui i Marx Brothers vendessero un elaboratore di testi che, quando si tenta di digitare “Warner Brothers,” cancellasse “Brothers” dalla frase.

Questo è il futuro della legge sul copyright: più che legge, si tratta di codice sul copyright. I controlli sull’accesso ai contenuti non saranno ratificati dai tribunali; saranno controlli inseriti dai programmatori tramite il codice. E, mentre i controlli introdotti per legge sono sempre verificati da un giudice, quelli inseriti nella tecnologia sono sprovvisti di analoghi riscontri.

Che cosa significa tutto ciò? Non è forse sempre possibile aggirare i controlli inseriti nella tecnologia? Di solito il software veniva venduto con tecnologie che limitavano la capacità degli utenti di copiarlo, ma si trattava di protezioni semplici da superare. Perché non sarebbe altrettanto semplice in questo caso?

Abbiamo appena scalfito la superficie della questione. Torniamo all’Adobe eBook Reader.

Quando diffuse inizialmente questo prodotto, la Adobe si trovò a vivere in un incubo, per quanto concerne le pubbliche relazioni. Tra i libri che era possibile scaricare gratuitamente dal sito della Adobe c’era Alice nel paese della meraviglie (Alice's Adventures in Wonderland). Questo libro meraviglioso è di pubblico dominio. Eppure, facendo clic sui relativi permessi, compariva il seguente avviso:

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Ecco un libro per bambini, di pubblico dominio, che non era possibile copiare, prestare, regalare e che, come indicavano i “permessi”, non si poteva “leggere ad alta voce”!

L’incubo fu causato da quest’ultimo permesso. Perché il testo non diceva che non si poteva usare il pulsante Read Aloud; diceva che non si aveva il permesso di leggere il libro ad alta voce. Ciò indusse alcuni a pensare che la Adobe stesse limitando il diritto dei genitori, per esempio, di leggere il libro ai figli, fatto che sembrava quantomeno assurdo.

La Adobe rispose prontamente che era assurdo pensare che stesse cercando di limitare il diritto di leggere un libro ad alta voce. Ovviamente stava solo vietando la possibilità di usare il relativo pulsante. Ma la domanda a cui l’azienda non diede mai risposta è questa: sarebbe stata d’accordo a riconoscere a un consumatore la libertà di usare un software in grado di superare le restrizioni inserite nell’eBook Reader? Se qualche azienda (chiamiamola Elcomsoft) avesse sviluppato un programma per disattivare le protezioni tecnologiche inserite nell’Adobe eBook in modo che, per esempio, una persona cieca avesse potuto usare il computer per ascoltare la lettura ad alta voce, la Adobe sarebbe stata d’accordo sulla legittimità di un simile utilizzo dell’eBook Reader? L’azienda non rispose perché la risposta, per quanto assurdo possa sembrare, era no.

Il mio scopo non è dare addosso alla Adobe. Anzi, si tratta di una delle società più innovative nello sviluppo di strategie atte a stabilire un equilibrio fra il libero accesso ai contenuti e gli incentivi all’innovazione. Ma la tecnologia di Adobe consente il controllo, e l’azienda è motivata a difenderlo. Si tratta di un incentivo comprensibile, eppure spesso quel che ne deriva è folle.

Per valutare la questione in un contesto particolarmente assurdo, prendiamo una delle mie storie favorite che insiste sullo stesso punto.

Consideriamo il cane robot costruito dalla Sony e chiamato “Aibo”. Aibo è in grado di imparare dei trucchetti, di fare le coccole e di seguirci. Si nutre soltanto di elettricità e così non sporca (almeno a casa nostra).

Aibo è costoso e popolare. In ogni parte del mondo i suoi fan hanno creato club per condividerne le avventure. Un appassionato in particolare ha realizzato un sito Web per consentire la condivisone di notizie su Aibo. Si chiama aibopet.com (c’è anche aibohack.com, che però rimanda allo stesso sito) e fornisce informazioni su come insegnare ad Aibo altri trucchi oltre a quelli previsti da Sony.

“Insegnare” qui ha un significato particolare. Gli Aibo non sono altro che graziosi computer. A un computer si insegna a fare qualcosa programmandolo in un certo modo. Perciò sostenere che aibopet.com dà informazioni su come insegnare nuovi trucchi equivale a dire che aibopet.com spiega agli utenti di Aibo come smanettare (“hack”) sul proprio computer “cane”, per fargli eseguire nuovi giochi (da cui, aibohack.com).

Se non siete un programmatore o non ne conoscete qualcuno, il termine “hack” ha una connotazione decisamente poco amichevole. Se non riguarda lo sviluppo di software, “hack” vuol dire “fare a pezzi” erbe o cespugli. Nei film dell’orrore indica anche di peggio. Ma per i programmatori, o autori di codice come li definisco io, hack è un termine assai più positivo. Sta a indicare la manipolazione del codice per consentire al programma di fare qualcosa che originariamente non era previsto. Se compriamo una nuova stampante per un vecchio computer, possiamo scoprire che questo non ha il “driver” per gestirla. In questo caso, saremmo contenti di trovare su Internet che qualcuno ha scritto un “hack” che riguarda proprio il driver per la stampante appena acquistata.

Alcuni “hack” sono programmi semplici. Altri incredibilmente difficili. Alla comunità degli hacker piace sfidarsi fra loro e con altri su obiettivi sempre più ardui. Esiste un certo rispetto per il talento di chi sa creare un buon “hack”. Un rispetto ben meritato, se il talento è associato alla volontà di creare “hack” in modo etico.

Il fan di Aibo mostrò entrambe le caratteristiche quando manipolò il programma e offrì al mondo il codice che avrebbe consentito ad Aibo di ballare a ritmo di jazz. Il cane non era programmato per questo. Fu un’ingegnosa manipolazione quella che trasformò il cane in una creatura dotata di un talento maggiore di quanto avesse previsto Sony.

Ho raccontato questa storia in vari contesti, negli Stati Uniti e all’estero. Una volta una persona perplessa, fra il pubblico, mi chiese: “È consentito a un cane ballare il jazz negli Stati Uniti?” Dimentichiamo che certe storie sul nostro passato fanno ancora il giro del mondo. Cerchiamo perciò di essere chiari prima di proseguire: non esiste (ancora) un luogo in cui ballare il jazz sia reato. Né lo è insegnarlo al proprio cane. Né dovrebbe esserlo insegnare a ballare il jazz al proprio cane robot (anche se di casi del genere non abbiamo molta esperienza). Ballare a ritmo di jazz è un’attività assolutamente legale. Si immagina che il proprietario di aibopet.com abbia pensato: “Quale problema potrebbe mai creare insegnare a ballare a un cane robot?”

Mettiamo da parte il cane per un attimo, e passiamo a un altro argomento - la relazione che un accademico di Princeton di nome Ed Felten aveva preparato per una conferenza. Si tratta di un professore ben conosciuto e rispettato. Fu ingaggiato dal governo nel caso Microsoft per valutare le affermazioni dell’azienda su ciò che si poteva e non si poteva fare con il suo codice. In quel processo, si dimostrò brillante e abile. Sotto il pesante incalzare degli avvocati di Microsoft, Ed Felten rimase fermo sulle proprie posizioni. Non era tipo da farsi zittire su qualcosa che conosceva assai bene.

Ma la bravura di Felten venne veramente messa alla prova nell’aprile del 2002 ²⁵. Assieme a un gruppo di colleghi, stava lavorando alla relazione da presentare alla conferenza. La ricerca mirava a illustrare la debolezza del sistema di crittografia in corso di sviluppo da parte della Secure Digital Music Initiative (SDMI), come tecnica per controllare la distribuzione di musica.

Il consorzio SDMI aveva come obiettivo una tecnologia che consentisse ai proprietari di esercitare un controllo molto più avanzato sui propri materiali di quanto potesse garantire loro Internet, per come operava nella sua struttura originaria. Usando la crittografia, la SDMI sperava di sviluppare uno standard grazie al quale i titolari di contenuti avrebbero potuto dire: “Questa musica non può essere copiata”, facendo in modo che il computer rispettasse quell’ordine. La tecnologia doveva far parte di un “sistema affidabile” di controllo, che avrebbe convinto i proprietari ad affidarsi con maggior convinzione a Internet.

Quando la SDMI ritenne di essere vicina a uno standard, bandì un concorso. Ai partecipanti veniva fornito il codice relativo a un contenuto cifrato dalla SDMI, ed essi dovevano cercare di infrangerlo e, in caso di successo, spiegare i problemi al consorzio.

Felten e il suo gruppo decifrarono rapidamente il sistema. Individuarono il punto debole di questo tipo di soluzione: parecchi sistemi di cifratura hanno gli stessi problemi, e Felten e colleghi ritennero che valesse la pena sottolineare questo punto a coloro che studiano sistemi di questo tipo.

Analizziamo ciò che stava facendo Felten. Ripeto, ci troviamo negli Stati Uniti. Dove vige il principio della libertà d’espressione. Non soltanto perché lo impone la legge, ma anche perché è davvero un’ottima idea. Una tradizione fortemente tutelata di libertà d’espressione può probabilmente incoraggiare critiche di ogni tipo. Queste ultime, a loro volta, migliorano i sistemi, le persone o le idee criticate.

Quello che Felten e colleghi stavano facendo era pubblicare una ricerca che illustrava le debolezze di una tecnologia. Non distribuivano musica gratuita, né costruivano e diffondevano una tecnologia. La relazione era un saggio accademico, incomprensibile per la maggior parte della gente. Spiegava però con chiarezza il punto debole del sistema della SDMI, e perché non avrebbe avuto successo, così come era stato realizzato.

Ciò che le due situazioni, aibopet.com e Felten, hanno in comune sono le lettere che entrambi ricevettero. Il primo se ne vide recapitare una dalla Sony sulla sua attività di hacker. Anche se in un cane che balla a ritmo di jazz non c’e nulla di illegale, così scriveva la Sony:

Il suo sito contiene informazioni che forniscono i mezzi per aggirare il protocollo di tutela contro la copia del software di AIBO, in violazione alle norme del Digital Millennium Copyright Act. ²⁶

E, sebbene una ricerca accademica che descrive il punto debole di un sistema di cifratura dovrebbe essere perfettamente legale, anche Felten ricevette una lettera dall’avvocato della RIAA in cui si leggeva:

Qualsiasi tipo di diffusione di informazioni ottenute dai partecipanti al Concorso Pubblico esula dalle attività consentite dal relativo accordo e può provocare azioni legali nei confronti suoi e del suo gruppo di ricerca in base al Digital Millennium Copyright Act (DMCA).

In entrambi i casi, si invocava questa legge stranamente orwelliana, creata per controllare la diffusione di informazioni. Il Digital Millennium Copyright Act aveva trasformato in un reato questa diffusione.

Il DMCA fu emanato per rispondere al timore iniziale dei titolari di copyright nei confronti del ciberspazio. Si temeva che il controllo del copyright di fatto fosse morto; la risposta fu quella di trovare tecnologie che potessero porre rimedio a questa situazione. Queste nuove tecnologie avrebbero dunque riguardato la tutela del copyright - dovevano controllare la riproduzione e la distribuzione di materiale protetto. Vennero progettate sotto forma di codice capace di modificare quello originario di Internet, allo scopo di ristabilire una certa protezione per i titolari di copyright

Il DMCA faceva parte di una legislazione mirata a dare sostegno a questo codice progettato per tutelare il materiale sotto copyright. Possiamo dire che si trattava di codice legale teso a rafforzare il codice del software, che a sua volta era inteso a sostegno del codice legale del copyright.

Ma il DMCA non prevedeva la mera protezione delle opere sotto copyright nei limiti in cui le tutelava la legge. Ovvero, la sua protezione non terminava sulla linea tracciata dalla legge sul copyright. Il DMCA regolava gli apparecchi destinati ad aggirare le misure di tutela. Era progettato per vietare tali apparecchi, a prescindere dal fatto che l’uso di materiale sotto copyright reso possibile dalla loro azione costituisse o meno una violazione.

Aibopet.com e Felten rientrano in questo caso. L’azione dell’hack per Aibo violava un sistema di tutela del copyright allo scopo di consentire al cane di ballare. Senza dubbio questa capacità riguardava l’uso di materiale sotto copyright. Poiché tuttavia il sito aibopet.com non aveva fini commerciali e quell’uso non comportava successive violazioni del copyright, non c’è dubbio che l’opera di aibopet.com costituisse un uso legittimo del materiale sotto il copyright della Sony. Eppure il “fair use” non è una giustificazione per il DMCA. Il punto non è se l’uso di materiale sotto copyright costituisca una violazione. Il punto è se un sistema di tutela del diritto d’autore sia stato violato o meno.

La minaccia contro Felten era più velata, ma seguiva la stessa linea di ragionamento. Con la pubblicazione di una ricerca che descriveva il modo per violare un sistema di protezione del copyright, suggeriva il legale della RIAA, era lo stesso Felten a distribuire la tecnologia per la violazione. Perciò, anche se lui non stava personalmente violando nessun copyright, la sua relazione accademica poteva consentire ad altri di commettere violazioni del diritto d’autore.

La stranezza di queste tesi fu colta da Paul Conrad in una vignetta del 1981. A quel tempo, un tribunale californiano aveva sentenziato che si poteva proibire il videoregistratore perché si trattava di una tecnologia per la violazione del copyright: consentiva ai consumatori di copiare un film senza il permesso del titolare dello stesso. Esistevano certamente usi legali di questo apparecchio: Fred Rogers, noto come “Mr. Rogers”, per esempio, aveva testimoniato di volere che la gente si sentisse libera di registrare Mr. Rogers' Neighborhood ²⁷.

Alcune stazioni televisive pubbliche, come anche altre commerciali, programmano “Neighborhood” in orari in cui i bambini non possono seguirla. Credo che sia un vero servizio per le famiglie la possibilità di registrare tali programmi, per farli vedere ai bambini in orari appropriati. Ho sempre creduto che, con l’avvento di tutta questa nuova tecnologia che consente alla gente di registrare “Neighborhood”, e mi riferisco a quest’ultimo perché è una trasmissione che produco io, la gente possa disporre di uno strumento che le permette di programmare la vita televisiva in famiglia. Molto francamente, sono contrario a una programmazione imposta da altri. Il mio approccio alla produzione è stato sempre del tipo: “Sei una persona importante per quello che sei. Sei in grado di fare scelte positive”. Forse esagero, ma sento che qualsiasi cosa permetta a qualcuno di avere un maggiore controllo sulla propria vita, un controllo positivo, sia importante. ²⁸

Anche se si poteva usare l’apparecchio in modo perfettamente legale, per solo il fatto che potevano esistere usi illegali il tribunale ritenne responsabili le aziende produttrici di videoregistratori.

La sentenza ispirò a Conrad la vignetta che riportiamo, e che si può adattare anche al DMCA.

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Su quale articolo il tribunale ha stabilito che i produttori e i rivenditori vanno considerati responsabili per aver fornito lo strumento?

Nessuna delle mie argomentazioni è più efficace di questa immagine, ma vorrei proporvele comunque. L’obiettivo delle norme anti-violazione del DMCA erano le tecnologie per aggirare i controlli. Esse possono essere impiegate per fini diversi. Si possono usare, per esempio, per piratare in modo massiccio materiale sotto copyright - un fine negativo; oppure si possono utilizzare per rendere possibile l’uso di specifici materiali protetti da copyright secondo modalità che si dovrebbero considerare uso legittimo - un obiettivo positivo.

Una pistola può essere usata per sparare a un poliziotto o a un bambino. Siamo quasi tutti d’accordo che sarebbe un cattivo uso. Oppure una pistola può essere usata per fare pratica di tiro o per proteggersi contro un intruso. Alcuni definirebbero questi impieghi positivi. Si tratta quindi di una tecnologia che può avere utilizzi buoni o cattivi.

L’ovvio significato della vignetta di Conrad è la stranezza di un mondo dove le pistole sono legali, nonostante il danno che possono arrecare, mentre i videoregistratori (e le tecnologie che servono ad aggirare le misure di protezione del copyright) sono illegali. Notizia flash: nessuno è mai morto a causa di violazioni del copyright. Eppure la legge vieta nel modo più assoluto tali tecnologie, a prescindere dai loro potenziali usi positivi, ma permette le pistole, nonostante gli ovvi e tragici danni che possono provocare.

Gli esempi di Aibo e della RIAA dimostrano come i titolari del copyright stiano modificando l’equilibrio garantito dalla relativa legge. Grazie al codice, i titolari del copyright limitano l’uso legittimo; grazie al DMCA, puniscono coloro che tentano di superare le restrizioni sull’uso legittimo imposte tramite il codice. La tecnologia diviene un mezzo per eliminare il “fair use” e le norme del DMCA danno sostegno a questa tendenza.

È così che il codice diventa legge. I controlli inseriti nelle tecnologie di protezione contro la copia e l’accesso divengono una regola la cui violazione è altresì una violazione della legge. In tal modo, il codice estende la legge - ampliandone il potere di regolamentazione, anche se ciò che essa regola (attività che altrimenti rientrerebbero chiaramente nell’uso legittimo) è al di là del raggio di azione della legge stessa. Il codice diviene legge; il codice estende la legge; così il codice espande il controllo esercitato dai titolari del copyright - almeno da quei titolari che hanno alle spalle avvocati capaci di scrivere lettere di minaccia come quelle ricevute da Felten e da aibopet.com.

C’è un ultimo aspetto nell’interazione tra architettura e legge che contribuisce a dare forza alla regolamentazione sul copyright. Si tratta della facilità con cui si possono scoprire le violazioni. Perché, contrariamente ai luoghi comuni diffusi alla nascita del ciberspazio, secondo cui su Internet nessuno può sapere se sei un cane grazie alle tecnologie per il cambiamento di identità in Rete, è facile scoprire il cane che ha trasgredito la legge. Le tecnologie di Internet sono aperte ai ficcanaso come a chi pratica attività di condivisione, e i primi riescono sempre meglio a scovare l’identità di coloro che violano le regole.

Per esempio, immaginiamo di far parte di un fan club di Star Trek. Ci riuniamo ogni mese per chiacchierare un po’ e magari per mettere in scena una replica dello spettacolo. Uno impersona Spock, un altro Captain Kirk. I personaggi partiranno dalla trama di una storia vera, poi proseguiranno improvvisando ²⁹.

Prima di Internet, un’attività del genere era totalmente non regolata. A prescindere da ciò che accadeva nella stanza del club, non ci sarebbe stata alcuna interferenza da parte degli ispettori del copyright. In quello spazio si era liberi di fare tutto ciò che si voleva relativamente a quella specifica sfera creativa. Era possibile costruirci sopra senza il timore di controlli legali.

Ma spostiamo il club su Internet, rendendo così possibile l’aggregazione di altre persone, e la storia diventa diversa. I bot che scorazzano sulla Rete alla ricerca di violazioni ai danni dei marchi registrati e del copyright scoverebbero rapidamente il nostro sito. I testi creati dai fan, a seconda del proprietario della serie a cui ci si ispira, potrebbero tranquillamente attirare le minacce di un avvocato. E ignorare simili minacce potrebbe davvero costare salato. La legislazione sul copyright è estremamente efficiente. Le sanzioni sono severe, e il processo è rapido.

Questa trasformazione nell’applicazione concreta della legge è provocata da un mutamento che facilita tale applicazione. Anche questo provoca un radicale spostamento nell’equilibrio della normativa. È come se la nostra automobile trasmettesse i dati sulla sua velocità in ogni momento del percorso; il passo immediatamente successivo sarebbe l’imposizione di multe da parte dello stato, in base ai dati trasmessi. Questo, in effetti, è ciò che sta accadendo.

Mercato: la concentrazione

Così la durata del copyright si è enormemente estesa - negli ultimi trent’anni è triplicata. E di pari passo si è ampliato il suo raggio di azione - dalla regolamentazione dei soli editori praticamente a quella di chiunque. Ed è mutata la portata del copyright, poiché ogni azione diventa una copia che quindi va presumibilmente regolata. E man mano che le tecnologie trovano modalità migliori per controllare l’uso dei contenuti e che il copyright viene sempre più sostenuto dalla tecnologia, se ne trasforma anche la forza. È più facile scoprire e controllare gli abusi. Questa regolamentazione del processo creativo, che iniziò come un aspetto limitato per governare una minima frazione del mercato delle opere creative, è divenuta l’unico significativo strumento di governo della creatività esistente. È una massiccia espansione del raggio di azione del controllo governativo sull’innovazione e sulla creatività; risulterebbe del tutto irriconoscibile per coloro che diedero vita al controllo sul copyright.

Eppure, dal mio punto di vista, tutte queste trasformazioni non avrebbero grande importanza se non fosse per un ulteriore sviluppo che dobbiamo altresì considerare. Si tratta di un cambiamento che in un certo senso è il più familiare, sebbene il suo significato e la sua portata non siano ben compresi. Ed è il motivo per cui bisogna preoccuparsi degli altri cambiamenti di cui ho parlato.

Si tratta della trasformazione della concentrazione e dell’integrazione dei media. Negli ultimi vent’anni, la natura della proprietà dei mezzi d’informazione ha subito un radicale mutamento, causato dalle modifiche apportate alle norme legali che regolano i media. Prima di questo cambiamento, i vari tipi di media erano di proprietà di aziende separate. Oggi, sempre più spesso, sono posseduti da un pugno di società. Anzi, dopo le modifiche annunciate dalla Federal Communications Commission nel giugno del 2003, molti prevedono che entro pochi anni vivremo in un mondo dove appena tre conglomerate controlleranno l’85 per cento dei media.

Questi mutamenti sono di due tipi: riguardano la portata e la natura della concentrazione.

I primi sono i più facili da illustrare. Riprendendo la sintesi del Senatore John McCain sui dati elaborati nell’analisi della FCC sulla proprietà dei media, “cinque società hanno in mano l’85 per cento delle nostre fonti d’informazione ³⁰ ”. Le cinque etichette discografiche di Universal Music Group, BMG, Sony Music Entertainment, Warner Music Group e EMI controllano l’84,8 per cento del mercato statunitense della musica ³¹. Le “cinque aziende più grandi di TV via cavo forniscono i programmi al 74 per cento degli abbonati nazionali ³².”

Perfino più drammatica la situazione della radio. Prima della deregulation, la maggiore conglomerata radiofonica del paese possedeva meno di settantacinque stazioni. Oggi una sola società ne possiede oltre 1200. Durante quel periodo di consolidamento, il numero totale dei proprietari di emittenti è sceso del 34 per cento. Oggi, nella maggior parte dei mercati, le due maggiori emittenti controllano il 74 per cento delle entrate del proprio mercato. Nel complesso, sono appena quattro le aziende che controllano il 90 per cento delle entrate pubblicitarie radiofoniche a livello nazionale. Anche la proprietà dei giornali sta diventando più concentrata. Oggi negli Stati Uniti esistono seicento quotidiani in meno rispetto a ottant’anni fa, e dieci aziende controllano metà del circuito nazionale. Negli Stati Uniti operano venti grossi editori di quotidiani. I dieci studi cinematografici più importanti incamerano il 99 per cento di tutti i relativi guadagni. Le prime dieci aziende di TV via cavo intascano l’85 per cento di tutte le entrate del settore. Questo è un mercato ben lontano dalla stampa libera che gli estensori della Costituzione volevano tutelare. Anzi, è un mercato decisamente ben protetto - dal mercato stesso.

Il livello della concentrazione è soltanto un aspetto. Il cambiamento più spiacevole riguarda la natura di tale concentrazione. Come spiega il giornalista James Fallows in un recente articolo su Rupert Murdoch,

oggi le società di Murdoch costituiscono un sistema di produzione senza rivali nella sua integrazione. Forniscono i contenuti - la Fox produce film, spettacoli TV, eventi sportivi esclusivi, più giornali e libri. Vendono i contenuti al pubblico e agli inserzionisti - sui quotidiani, sulle reti televisive, sui canali della TV via cavo. E gestiscono il sistema della distribuzione fisica attraverso la quale il materiale raggiunge i consumatori. I sistemi satellitari di Murdoch ora distribuiscono i contenuti della News Corp. in Europa e in Asia; se Murdoch diviene il maggior azionista di DirecTV, questo sistema avrà la stessa funzione negli Stati Uniti. ³³

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Lo schema di Murdoch è quello dei media moderni. Non soltanto grandi società che dispongono di stazioni radio, ma poche aziende che possiedono quante più testate è possibile. L’immagine qui sopra descrive questo schema meglio di quanto possano fare mille parole.

È importante questa concentrazione? Avrà influenza su ciò che si produce o su ciò che si distribuisce? Oppure è semplicemente un modo più efficace per produrre e distribuire contenuti?

Il mio punto di vista era che la concentrazione non avrebbe avuto importanza. Credevo che fosse solo una struttura finanziaria più efficiente. Ma ora, dopo aver letto e ascoltato una valanga di autori che cercavano di convincermi del contrario, sto iniziando a cambiare opinione.

Ecco un esempio che può suggerire qual è l’importanza di questa integrazione.

Nel 1969, Norman Lear creò un programma pilota per la serie All in the Family. Lo presentò alla ABC. Alla rete TV non piacque. Era troppo d’avanguardia, dissero a Lear. Rifallo. Lear ne fece un secondo, più tagliente del primo. La ABC era esasperata. Non hai capito nulla, gli dissero. Lo vogliamo meno dissacrante, non di più.

Anziché adeguarsi, Lear mostrò lo spettacolo altrove. La CBS fu felice di acquistare la serie; la ABC non riuscì a bloccare Lear. I copyright di cui era titolare gli assicuravano l’indipendenza dal controllo della rete televisiva ³⁴.

Quest’ultima non poteva agire su quei diritti perché la legge vietava alle reti il controllo dei contenuti che trasmettevano. La legge imponeva la separazione tra le reti televisive e i produttori di contenuti; tale separazione garantì la libertà di Lear. E fino al 1992, grazie a queste norme, la maggioranza dei programmi televisivi in prima serata - il 75 per cento - era “indipendente” dalle reti TV.

Nel 1994, la FCC abbandonò le regole che imponevano questa indipendenza. Dopo la modifica, l’equilibrio del settore subì un rapido spostamento. Nel 1985 esistevano venticinque studi di produzione televisiva indipendenti; nel 2002 ne rimanevano appena cinque. “Nel 1992 soltanto il 15 per cento delle nuove serie furono prodotte per una rete TV da una società sotto il suo diretto controllo. Lo scorso anno, la percentuale di spettacoli prodotti da aziende di questo tipo è cresciuta di oltre cinque volte, fino a raggiungere il 77 per cento.” “Nel 1992, vennero prodotte 16 nuove serie al di fuori del controllo delle conglomerate, l’anno scorso [2002] ce ne fu soltanto una.” ³⁵ Nel 2002, il 75 per cento dei programmi televisivi in prima serata era di proprietà delle rispettive reti. “Nei dieci anni compresi tra il 1992 e il 2002, la quantità di ore settimanali trasmesse in prima serata e prodotte dagli studi delle reti TV registrò un incremento superiore al 200 per cento, mentre il numero delle ore settimanali prodotte dagli studi indipendenti diminuì del 63 per cento.” ³⁶

Oggi un altro Norman Lear con un nuovo All in the Family scoprirebbe di avere due alternative: annacquare il suo spettacolo o essere licenziato: sempre più spesso, i contenuti dei programmi realizzati per una rete sono di sua proprietà.

Mentre il numero dei canali è cresciuto notevolmente, la loro proprietà si è sempre più ristretta a pochissimi nomi. Come spiegò Barry Diller a Bill Moyers,

beh, se abbiamo aziende che producono, che finanziano, che mandano in onda i propri canali e poi distribuiscono a livello mondiale quel che passa nel loro sistema controllato di distribuzione, allora a questo processo prenderanno parte sempre meno voci. Avevamo decine e decine di prospere società indipendenti che producevano programmi televisivi. Ora ne abbiamo meno di una manciata. ³⁷

Questa riduzione ha effetto su quel che viene realizzato. Il prodotto di queste reti grandi e concentrate è sempre più omogeneo. Sempre più prudente. Sempre più asettico. Il materiale informativo è sempre più tagliato su misura per il messaggio che la rete vuole diffondere. Non siamo ancora al partito comunista sovietico, anche se forse dall’interno potrebbe sembrare così. Nessuno può mettere in discussione qualcosa senza rischiare delle conseguenze - non necessariamente l’esilio in Siberia, ma una punizione comunque. I punti di vista indipendenti, critici, differenti vengono schiacciati. Non è certo un cambiamento che favorisca la democrazia.

L’economia stessa offre un parallelo che spiega perché questa integrazione produce effetti sulla creatività. Clay Christensen ha scritto a proposito del “dilemma dell’innovatore”: le aziende tradizionali e di ampie proporzioni considerano razionale ignorare le tecnologie nuove e dirompenti che entrano in concorrenza con la loro attività commerciale principale. La stessa analisi può contribuire a spiegare perché le grandi aziende mediatiche tradizionali trovino razionale ignorare le nuove tendenze culturali ³⁸. I pesanti e statici giganti non soltanto non possono, ma non dovrebbero, darsi allo sprint. Eppure, se il campo rimane aperto solo ai giganti, resterà ben poco quanto a velocità e scatto.

Non credo che ne sappiamo abbastanza sull’economia del mercato dei media per stabilire con certezza quel che comporteranno la concentrazione e l’integrazione. Il rendimento è importante, e l’effetto sulla cultura è difficile da misurare.

Ma c’è un esempio sostanzialmente ovvio che suggerisce con forza una certa preoccupazione.

Oltre alla guerra del copyright, ci troviamo nel bel mezzo della guerra alla droga. La politica governativa attacca con forza i cartelli della droga; i tribunali penali e civili sono sommersi dalle conseguenze di questa battaglia.

Consentitemi qui di dichiararmi poco qualificato per qualsiasi possibile impiego in ambito governativo, poiché credo che questa guerra sia un grande errore. Anzi, vengo da una famiglia distrutta dalle droghe - anche se quelle che l’hanno mandata rovina erano tutte assolutamente legali. Ritengo che questa guerra sia un profondo errore, perché i danni collaterali che ne derivano sono talmente grandi da rendere folle l’idea di dichiararla. Quando si sommano tra loro il carico sul sistema giudiziario, la disperazione di generazioni di ragazzi le cui uniche vere opportunità economiche vengono loro offerte in quanto guerrieri della droga, la rovina delle tutele costituzionali a causa della costante sorveglianza che questa guerra impone e, più profondamente, la totale distruzione del sistema giuridico di parecchie nazioni sud-americane, grazie al potere dei cartelli della droga locali, ritengo impossibile credere che il beneficio marginale costituito da un minore consumo di droga da parte degli americani possa avere maggior peso di questi costi.

Forse non vi ho convinto. È giusto. Viviamo in una democrazia, ed è attraverso il voto che scegliamo le politiche operative. Ma per farlo, dipendiamo in maniera fondamentale dalla stampa, che contribuisce a informare gli americani su questi temi.

A partire dal 1998, l’ufficio della National Drug Control Policy ha lanciato una campagna d’informazione come parte della “guerra alla droga”. La campagna ha prodotto una serie di brevi sequenze cinematografiche sulle droghe illegali. In una di queste serie (quella di Nick e Norm), due uomini in un bar discutono sulla legalizzazione della droga, per evitare alcuni dei danni collaterali derivanti dalla guerra. Uno dei due è a favore della legalizzazione. L’altro risponde in maniera forte ed efficace contro questa tesi. Alla fine è il primo personaggio a cambiare opinione (beh, siamo pur sempre in televisione). Il risultato finale è un pesante attacco alla campagna pro-legalizzazione.

È senz’altro una pubblicità ben fatta. Non sostiene argomenti assolutamente sbagliati. Comunica bene il messaggio. È un intervento corretto e ragionevole.

Noi però non lo riteniamo un messaggio giusto, e vorremmo mettere in circolazione un’inserzione di segno opposto. Diciamo che vorremmo diffondere una serie di annunci che cerchino di dimostrare gli straordinari danni collaterali derivanti dalla guerra alla droga. Possiamo farlo?

Prima di tutto, ovviamente, questi annunci costano parecchio. Supponiamo di poter mettere insieme i soldi necessari. Immaginiamo che un gruppo di cittadini preoccupati doni tutto il denaro del mondo per aiutarci a diffondere quel messaggio. Possiamo allora essere certi che tale messaggio troverà ascolto?

No. Non possiamo. Le stazioni televisive seguono la politica di evitare gli annunci “controversi”. Le inserzioni sponsorizzate dal governo non vengono considerate controverse; quelle in disaccordo sì. Questa selettività potrebbe apparire poco coerente con il Primo Emendamento, ma la Corte Suprema ha stabilito che le emittenti hanno il diritto di scegliere che cosa trasmettere. Perciò i principali canali dei media commerciali rifiuteranno a una delle parti di un dibattito di estrema importanza l’opportunità di presentare la propria posizione. E i tribunali tuteleranno il diritto delle stazioni TV a essere così di parte ³⁹.

Anch’io sarei felice di difendere i diritti delle reti TV - se vivessimo in un mercato dei media che fosse veramente diversificato. Ma la concentrazione fa dubitare di questa condizione. Se è un pugno di società a controllare l’accesso ai mezzi d’informazione, e a loro spetta decidere quali posizioni politiche si possano diffondere sui propri canali, allora la concentrazione ha un peso, ovvio e importante. Può darsi che le posizioni scelte da un pugno di aziende siano di vostro gradimento. Ma non dovrebbe piacervi un mondo in cui spetta a pochi decidere su quali questioni il resto di noi verrà informato o meno.

Insieme

C’è qualcosa di innocente e scontato nella posizione dei guerrieri del copyright, che ritengono che il governo dovrebbe “tutelare la proprietà”. In astratto, ovviamente, è vero e, in genere, non c’è niente di male. Nessuna persona sana di mente, che non sia un anarchico, non sarebbe d’accordo.

Ma quando consideriamo il modo drastico in cui è cambiata questa “proprietà” - quando riconosciamo come oggi essa possa interagire sia con la tecnologia sia con i mercati, il che significa quanto diversa sia in concreto la restrizione della libertà di coltivare la nostra cultura - quella posizione inizia ad apparire meno innocente e scontata. Considerato (1) il potere della tecnologia nell’integrare il controllo della legge e (2) il potere della concentrazione dei mercati di indebolire le opportunità per il dissenso, se la stretta applicazione dei diritti di “proprietà” garantiti dal copyright, così massicciamente ampliati, altera in maniera fondamentale la libertà, nell’ambito di questa cultura, di coltivare il passato e usarlo per creare cose nuove, allora dobbiamo chiederci se questa proprietà non debba essere ridefinita.

Non rigidamente. O in modo assoluto. Non penso che si debba abolire il copyright oppure tornare al XVIII secolo. Sarebbe un errore enorme, disastroso per le più importanti imprese creative della cultura attuale.

Ma tra zero e uno esiste uno spazio, nonostante la cultura di Internet. E queste massicce alterazioni nell’effettivo potere della regolamentazione sul copyright, legato alla maggiore concentrazione dell’industria produttrice di contenuti e all’affidarsi a una tecnologia che aumenterà sempre più il controllo sull’uso della cultura, dovrebbero portarci a prendere in considerazione la necessità di un ulteriore accomodamento. Non una modifica che estenda il potere del copyright. Neppure un’intesa che ne estenda i termini. Piuttosto, un aggiustamento che ristabilisca l’equilibrio che ha tradizionalmente caratterizzato la regolamentazione del copyright - un indebolimento della regolamentazione per rafforzare la creatività.

La legislazione sul copyright non è mai stata la rocca di Gibilterra. Non è una serie di rigide imposizioni di cui, per qualche misteriosa ragione, adolescenti e appassionati di informatica ora vogliono farsi beffe. Al contrario, il potere del copyright è cresciuto in maniera notevole in un breve periodo di tempo, contemporaneamente alla trasformazione delle tecnologie per la distribuzione e la creatività, e alla spinta da parte dei lobbisti per assegnare un maggior controllo ai titolari del copyright. I cambiamenti del passato in risposta alle trasformazioni della tecnologia suggeriscono che potrebbero rendersi necessari mutamenti analoghi in futuro. E questi cambiamenti devono andare verso la riduzione del raggio di azione del copyright, per contrastare lo straordinario aumento del controllo attivato dalla tecnologia e dal mercato.

Infatti, il punto che viene ignorato in questa guerra ai pirati è quello che balza agli occhi soltanto dopo aver analizzato la portata di tali cambiamenti. Quando facciamo la somma dell’effetto della modifica delle leggi, della concentrazione dei mercati e della trasformazione tecnologica, giungiamo a una conclusione incredibile: mai come ora nella nostra storia così pochi soggetti hanno avuto il diritto legale di controllare a un livello tanto esteso lo sviluppo della cultura.

Non quando il copyright era perpetuo, perché in quel caso copriva soltanto una specifica opera creativa. Non quando soltanto gli editori avevano gli strumenti per pubblicare, perché allora il mercato era assai più differenziato. Non quando esistevano appena tre reti televisive, perché perfino allora giornali, studi cinematografici, emittenti radiofoniche ed editori erano indipendenti da loro. Il copyright non ha mai tutelato una simile estensione di diritti, contro una serie talmente vasta di soggetti, per una durata che fosse neppure lontanamente così lunga. Questa forma di normativa - una minima regolamentazione di una piccola parte dell’energia creativa di una nazione ai suoi albori - oggi rappresenta la massiccia regolamentazione dell’intero processo creativo. La legge più la tecnologia più il mercato ora interagiscono per trasformare questa normativa storicamente benigna nella più significativa regolamentazione della cultura che la nostra società libera abbia mai conosciuto ⁴⁰. È stato un lungo capitolo. Possiamo ora riassumerne i punti principali.

All’inizio del libro, ho fatto una distinzione fra cultura commerciale e cultura non commerciale. Nel corso di questo capitolo, ho fatto una distinzione fra la copia e la trasformazione di un’opera. Adesso dobbiamo integrare queste due distinzioni e tracciare la mappa precisa dei mutamenti subiti dalla legislazione sul copyright.

Nel 1790, la legge appariva così:

La pubblicazione di mappe, grafici e libri era regolata dalla legge sul copyright. Nient’altro lo era. Le trasformazioni erano libere. E il copyright esisteva unicamente dietro registrazione, e soltanto coloro che intendevano beneficiarne commercialmente registravano un’opera; la copia, tramite la pubblicazione di opere non commerciali, era ugualmente libera.

Al termine del XIX secolo, la legge era cambiata nel modo seguente:

Le opere derivate venivano regolate dalle norme sul diritto d’autore - se pubblicate, il che, come ho già spiegato, considerate le condizioni economiche dell’editoria dell’epoca, significa che lo erano se erano rese disponibili sul mercato. Ma la pubblicazione a fini non commerciali e la trasformazione rimanevano sostanzialmente libere.

Nel 1909 la legge mutò per regolare le copie, non la pubblicazione, e in seguito a questa modifica la portata della normativa fu collegata alla tecnologia. Con la diffusione della tecnologia della copia, si estese la portata della legge. Così, nel 1975, con la diffusione sempre maggiore delle macchine fotocopiatrici, possiamo dire che la legge iniziò a trasformarsi come segue:

La legge venne interpretata in modo da raggiungere la copia non commerciale tramite, diciamo, le fotocopiatrici, ma buona parte delle copie al di fuori del mercato commerciale rimaneva comunque libera. Tuttavia, l’emergere delle tecnologie digitali, soprattutto nel contesto delle reti digitali, comporta il seguente cambiamento legislativo:

Ogni settore è governato dalla legge sul copyright, laddove prima, per la creatività, non era così. Ora la legge regola l’intero ambito creativo - commerciale o meno, di trasformazione o meno - con le stesse regole previste per regolamentare l’editoria commerciale.

Ovviamente il nemico non è la legge sul copyright. Il nemico è una regolamentazione che non produce effetti positivi. Quindi la domanda che dovremmo porci ora è se l’estensione delle regolamentazioni della legge in ciascuno di questi domini produca effettivamente qualche beneficio.

Non ho alcun dubbio che ne produca nel regolamentare la copia a fini commerciali. Ma non ho ugualmente dubbi sul fatto che faccia più male che bene nel regolamentare (come accade ora) la copia non commerciale e soprattutto la trasformazione non commerciale. E sempre più, per le ragioni accennate in particolare nei capitoli 7 e 8, ci si potrebbe chiedere se non produca più danni che vantaggi alla trasformazione commerciale. Se i diritti derivati fossero delineati con maggiore accuratezza, si realizzerebbe un numero molto maggiore di opere commerciali di trasformazione.

La questione perciò non è semplicemente se il copyright sia o non sia una proprietà. Ovviamente è un tipo di “proprietà” e, naturalmente, come avviene per ogni proprietà, lo stato deve tutelarlo. Ma, nonostante le prime impressioni, storicamente questo diritto di proprietà (come tutti i diritti di proprietà ⁴¹ ) è stato organizzato allo scopo di stabilire un equilibrio fra l’importante necessità di offrire incentivi ad autori e artisti e il bisogno, parimenti importante, di assicurare l’accesso alle opere creative. Questo equilibrio è stato sempre raggiunto alla luce delle nuove tecnologie. E, per quasi metà della nostra tradizione, il “copyright” non controllava affatto la libertà di trasformare un lavoro creativo o di costruire su di esso. La cultura americana è nata libera, e per quasi 180 anni il nostro paese ha tutelato con coerenza una cultura libera ricca e vitale.

Abbiamo ottenuto tale libertà di cultura perché la legge rispettava importanti limitazioni sulla portata degli interessi tutelati dalla “proprietà”. Fu la stessa nascita del “copyright” come diritto legale a riconoscere tali limitazioni, garantendo ai titolari dello stesso la tutela per un periodo di tempo limitato (come illustrato del capitolo 6). La tradizione del “fair use” è animata dall’analoga preoccupazione che esso sia sempre più a rischio, man mano che si fanno inevitabilmente alte le spese per esercitare qualsiasi uso legittimo (la storia del capitolo 7). L’aggiunta di diritti imposti dalla legge laddove i mercati possono bloccare l’innovazione è un’altra nota limitazione al diritto di proprietà rappresentato dal copyright (capitolo 8). E garantire agli archivi e alle biblioteche l’ampia libertà di raccogliere materiale, nonostante le rivendicazioni di proprietà, è un elemento fondamentale nel garantire l’anima della cultura (capitolo 9). Le culture libere, come i liberi mercati, si costruiscono grazie alla proprietà. Ma la natura della proprietà che dà vita alla cultura libera è assai diversa dalla visione estremista che domina il dibattito odierno.

Sempre più spesso, la cultura libera è la vittima di questa guerra alla pirateria. In risposta a una minaccia reale, seppur non ancora quantificata, che le tecnologie di Internet rappresentano per i modelli imprenditoriali del XX secolo nella produzione e nella distribuzione della cultura, la legge e la tecnologia subiscono trasformazioni che mineranno alla base la nostra tradizione di cultura libera. Quel diritto di proprietà che è il copyright non è più il diritto equilibrato che era una volta, o che si intendeva dovesse essere. È diventato squilibrato, sbilanciato tutto da una parte. L’opportunità di creare e di trasformare risulta indebolita in un mondo dove ogni creazione deve chiedere il permesso e dove la creatività ha bisogno di consultare un avvocato.